VwGH annulled social security decision due to procedural violation regarding formal insurance assessment.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 3.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem Bescheid der Beschwerdeführerin vom 16. Oktober 1974 wurde gemäß § 410 Abs. 1 Z. 1 ASVG entschieden, daß der mitbeteiligte AT für die Zeiten vom 2. Jänner 1969 bis 6. Jänner 1969 und vom 1. Dezember 1970 bis 31. Dezember 1973 in keinem Dienstverhältnis bei seinem Bruder, dem mitbeteiligten JT, Schmiedemeister und Tankstelleninhaber in T, gestanden und deshalb auch nicht der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen sei. Die Versicherung für die angeführten Zeiträume wurde von Amts wegen storniert, im angefochtenen Bescheid wurde weiters ausgeführt, daß eine Formalversicherung im Sinne des § 21 ASVG nicht habe angenommen werden können, weil schon zum jeweiligen Versicherungsbeginn 2.

Jänner 1969 und 1. Dezember 1970 festgestanden sei, daß der mitbeteiligte AT selbständiger Unternehmer (Gewerbescheininhaber) gewesen sei und mit seinem eigenen Lastkraftwagen die Transporttätigkeit verrichtet habe. In der Begründung dieses Bescheides heißt es dann weiter, daß der mitbeteiligte AT Inhaber einer Konzessionsurkunde zum Betrieb des Gewerbes zur Beförderung von Lasten mit Kraftfahrzeugen mit dem Standort T, Gemeinde P, sei. Über dieses Unternehmen sei am 30. Oktober 1968 der Konkurs verhängt und am 15. April 1969 aufgehoben worden.

Der mitbeteiligte JT habe als Geschäftsführer das Unternehmen des mitbeteiligten AT nach der Konkurseröffnung weitergeführt. Im Hinblick auf die Haftungserklärung des mitbeteiligten JT und dessen Geschäftsführung habe das Konkursgericht Leoben mit Beschluß vom 5. November 1968 von einer Betriebssperre abgesehen. Relevant sei, daß der mitbeteiligte JT lediglich als Geschäftsführer habe auftreten können, weil er keine Konzession für das Lastentransportgewerbe besitze. Das Unternehmen sei also mit der Konzession des mitbeteiligten AT und mit den in seinem Eigentum gestandenen Lastkraftwagen fortgeführt worden.

Nach außenhin, insbesondere gegenüber dem Finanzamt, sei kein Zweifel daran offengelassen worden, daß der mitbeteiligte AT als Lastentransportunternehmer anzusehen sei. Er sei von seinem Bruder, dem mitbeteiligten JT, vom 2. bis 6. Jänner 1969 und vom 1. Dezember 1970 bis 31. Dezember 1973 auf Grund einer Tätigkeit versichert worden, die in der Hauptsache auf die Beförderung von Lasten mit den im Eigentum des Lenkers stehenden Kraftfahrzeugen beschränkt geblieben sei. Nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens sei der mitbeteiligte AT auf diese Weise vier Tage in der Woche beschäftigt gewesen und aus den Erträgnissen entlohnt worden, die sein eigener Betrieb abgeworfen habe.

Unter diesen Voraussetzungem habe ein Dienstverhältnis zwischen dem mitbeteiligten AT als Unternehmer und dem mitbeteiligten JT als Geschäftsführer dieses Unternehmens überhaupt nicht zustande kommen können. Eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des mitbeteiligten AT gegenüber seinem Bruder, dem mitbeteiligten JT, sei auch unter Berücksichtigung der besonderen Situation (Konkursverfahren) des Ersteren nicht abzuleiten. Der mitbeteiligte AT habe dem geschäftsführenden Bruder jederzeit die Grundlage seiner "Amtsführung" entziehen können, wenn er dem Unternehmen die Gewerbeberechtigung und vor allem die Betriebsmittel (Lastkraftwagen) entzogen hätte.

Eine Beziehung von Überordnung und Unterordnung habe nicht vorliegen können, weil es im alleinigen Belieben des mitbeteiligten AT gestanden sei, das Unternehmen unter den besonderen Voraussetzungen fortzuführen oder sperren zu lassen. Als Schlußfolgerung ergebe sich, daß der mitbeteiligte AT nicht Dienstnehmer in seinem eigenen Betrieb habe gewesen sein können, welcher nur mit den in seinem Eigentum gestandenen Betriebsmitteln aufrechterhalten worden sei.

Über den gegen diesen Bescheid der Beschwerdeführerin erhobenen Einspruch des mitbeteiligten AT entschied der Landeshauptmann von Steiermark in seinem Bescheid vom 27. Juli 1976, daß der mitbeteiligte AT in den Zeiträumen vom 2. bis 6. Jänner 1969 und 1. Dezember 1970 bis 31. Dezember 1973 im Sinne des § 21 ASVG formal versichert gewesen sei. Nach der Begründung dieses Bescheides des Landeshauptmannes von Steiermark habe der mitbeteiligte AT die Voraussetzungen des Dienstnehmerbegriffes im Sinne des § 4 ASVG und damit die Versicherungspflicht nicht erfüllt, weil er sein Eigentum an der Konkursmasse bzw. an seinem Vermögen nie verloren habe und seine Tätigkeit als Kraftfahrer bei seinem Bruder mit seinen Fahrzeugen ausgeübt habe, nur um seine Schulden abzuzahlen.

Diese Tätigkeit sei dem mitbeteiligten AT selbst zugute gekommen, d. h. auf seine Rechnung vollbracht worden. Auf Grund dieser Sachlage sei vom Landeshauptmann zu prüfen gewesen, ob der mitbeteiligte AT im Sinne des § 21 ASVG der Formalversicherung unterlegen sei. Die Beschwerdeführerin habe dies in ihrem erstinstanzlichen Bescheid auf Grund des Umstandes verneint, es sei schon zum jeweiligen Versicherungsbeginn festgestanden, daß der mitbeteiligte AT selbständiger Unternehmer gewesen sei. Es sei daher zu prüfen gewesen, ob die Anmeldungen des mitbeteiligten AT durch den mitbeteiligten JT vom 2.

Jänner 1969 und vom 5. Dezember 1970 vorsätzlich gewesen, also dolos unrichtig erstattet worden seien. Das Gemeindeamt P habe in seinem Schreiben an das Arbeitsamt Murau bestätigt, daß der mitbeteiligte AT im Jahre 1968 in Konkurs gegangen sei und sein Bruder, der mitbeteiligte JT, Schmiedemeister in T, die Haftung von S 800.000,-- übernommen habe, um den Betrieb seines Bruders zu retten. Der mitbeteiligte JT sei als geschäftsführender Unternehmer nach außen hin von damals an aufgetreten. Die Geschäftsführung durch den mitbeteiligten JT sei dadurch u.a. zum Ausdruck gekommen, daß der Genannte mit den Auftraggebern verhandelt, die Zahlungen von diesen entgegengenommen und die Betriebskosten aus dem Fuhrlohn bezahlt habe.

Auf diese Weise habe der mitbeteiligte JT bereits bis August 1974 etwa S 300.000,-- der Schuld seines Bruders bezahlen können. Dieser habe für seine Tätigkeit als Lkw-Fahrer eine Zuwendung von S 4.005,--, die ab 1. März 1973 auf S 5.030,-- erhöht worden sei, erhalten. Dieses Geld sei vom mitbeteiligten JT ebenfalls aus den Betriebserträgnissen entnommen worden. Unbestritten sei ferner, daß für den mitbeteiligten AT eine familienfremde Arbeitskraft als Kraftfahrer hätte aufgenommen werden müssen, wenn dieser nicht gefahren wäre. Schließlich sei noch hervorzuheben, daß der mitbeteiligte AT durchschnittlich vier Tage in der Woche mit dem Lkw unterwegs gewesen sei.

Er hatte außerdem je nach Bedarf in der Schmiede seines Bruders gearbeitet, da er mit den bezüglichen Arbeiten vertraut gewesen sei. Auf Grund dieses Sachverhaltes habe der mitbeteiligte JT den mitbeteiligten AT auch mit einer Dauer der Beschäftigung von fünf Tagen pro Woche bei der Beschwerdeführerin zur Versicherung angemeldet.

Somit ergebe sich, daß die wesentlichen Elemente einer die Versicherungspflicht begründeten Beschäftigung in den fraglichen Zeiträumen vorgelegen sei, nämlich die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit sowie die Entgeltgewährung bzw. der Anspruch auf eine solche. Es sei daher nicht abwegig festzustellen, daß der mitbeteiligte JT im guten Glauben gewesen sei, als er seinen Bruder zur Versicherung angemeldet und dieser sich subjektiv als Dienstnehmer gefühlt habe.

Der gegen diesen Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark erhobenen Berufung der Beschwerdeführerin gab die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 keine Folge und bestätigte den bei ihr bekämpften Bescheid aus dessen Gründen. Zu den Berufungsausführungen bemerkte die belangte Behörde, daß die zusätzlich von ihr durchgeführten Ermittlungen ergeben hätten, daß für den als Dienstnehmer gemeldeten mitbeteiligten AT bei der Beschwerdeführerin seit Jahren ein Dienstgeberkonto unter dem gleichen Namen geführt worden sei, sodaß es der Beschwerdeführerin ein leichtes gewesen wäre, seinerzeit die Identität des als Dienstnehmer gemeldeten mitbeteiligten AT mit dem Unternehmer AT festzustellen. Mit der Unterlassung dieser Feststellung habe die Beschwerdeführerin die Brüder T zweifellos im guten Glauben bestärkt, eine dem Gesetz entsprechende Anmeldung vorgenommen zu haben. Auch die belangte Behörde sei der Auffassung, daß damit keine Anhaltspunkte für eine vorsätzlich unrichtige Anmeldung im Sinne des § 21 ASVG vorgefunden werden könne. Auch der Umstand, daß der mitbeteiligte AT bereits nach einer Versicherungsdauer von nur fünf Tagen Anstaltspflege in Anspruch genommen habe, könne nur als ein in den Bestimmungen über die Krankenversicherung gesetzlich gedeckter Vorgang (Inanspruchnahme eines zustehenden Rechtes) nicht aber als eine Manipulation bezeichnet werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird. Darüber sowie über die Gegenschrift der belangten Behörde, hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Nach den Beschwerdeausführungen hätte auch eine Prüfung, ob der als Dienstnehmer angemeldete mitbeteiligte AT mit dem Inhaber des Lastentransportunternehmens AT wesensgleich sei, keineswegs zu dem von der belangten Behörde ins Auge gefaßte Ergebnis einer Versicherungsablehnung geführt. Dies deswegen, weil es durchaus im Bereich des Möglichen liege, daß ein selbständiger Unternehmer gleichzeitig eine anderweitige, jedoch unselbständige Erwerbstätigkeit aufnehme und ausübe. Darüber hinaus habe die belangte Behörde dem Umstand, daß der mitbeteiligte AT unter dem Beitragskonto seines Bruders und damit für eine Beschäftigung im Schmiede- und Tankstellenbetrieb des mitbeteiligten JT zur Pflichtversicherung angemeldet worden sei, keineswegs die notwendige Bedeutung beigemessen.

Wenn der mitbeteiligte AT in seinem Lastentransportunternehmen tätig gewesen sei und aus den Erträgnissen seines Unternehmens von dem interimistisch als Geschäftsführer eingesetzten Bruder, dem mitbeteiligten JT, entlohnt worden sei, so hätte der von der belangten Behörde ins Treffen geführte gute Glaube nur dann Anerkennung verdient, wenn der mitbeteiligte AT auf dem Beitragskonto seines eigenen Lastentransportunternehmens zur Pflichtversicherung angemeldet worden wäre. Die Versicherungsanmeldung auf dem Konto seines Bruders, des mitbeteiligten JT, zwinge förmlich zu der Schlußfolgerung, daß hier eine bewußte Irreführung des Versicherungsträgers und damit eine vorsätzlich unrichtige Anmeldung vorliege.

Welche andere Erklärung - so fragt die Beschwerdeführerin - sollte es dafür geben, daß der mitbeteiligte AT in seinem eigenen Betrieb beschäftigt gewesen sei, zur Pflichtversicherung aber als Dienstnehmer im Unternehmen seines Bruders JT gemeldet worden sei? Diese Manipulation sei von den Brüdern T angestellt worden, weil eine Versicherungsanmeldung des Betriebseigentümers AT auf dem für sein Unternehmen bestimmten Beitragskonto von vornherein dessen Versicherungsablehnung zur Folge gehabt hätte. Die Beantwortung der Frage, ob eine Formalversicherung im Sinne des § 21 ASVG anzunehmen sei, hänge einzig und allein von der Beurteilung des Meldeverhaltens ab.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin könne man den Eigentümer eines Betriebes A, der in diesem, seinem eigenen Unternehmen, beschäftigt sei, nicht als: Dienstnehmer eines Betriebes B bezeichnen und zur Pflichtversicherung anmelden, ohne gleichzeitig in den Verdacht zu geraten, eine bestimmte Absicht zu verfolgen. Diese Absicht sei dem Vorsatz gleichzuhalten, den Versicherungsträger über die wahren Verhältnisse hinwegzutäuschen, bei deren Kenntnis die Pflichtversicherung von vornherein abgelehnt worden wäre. Der gute Glaube sei den Brüdern T bei dieser Sachlage nicht einzuräumen, weil ihre Vorgangsweise dem sonst von ihnen geübten Meldeverhalten widerspreche und nur den Schluß zulasse, daß auf dem vorschriftswidrig eingeschlagenen Weg die Pflichtversicherung des mitbeteiligten AT erreicht werden sollte, eine Pflichtversicherung, die bei der der Beschäftigung im eigenen Unternehmen entsprechenden Versicherungsanmeldung unter dem Dienstgeberkonto des mitbeteiligten AT ausgeschlossen erschienen sei.

Gemäß § 21 Abs. 1 ASVG besteht ab dem Zeitpunkt, für den erstmals die Beiträge entrichtet worden sind, eine Formalversicherung, wenn ein Versicherungsträger bei einer nicht der Pflichtversicherung unterliegenden Person auf Grund der bei ihm vorbehaltlos erstatteten, nicht vorsätzlich unrichtigen Anmeldung den Bestand der Pflichtversicherung als gegeben angesehen und für den vermeintlich Pflichtversicherten drei Monate ununterbrochen die Beiträge unbeanstandet angenommen hat.

Die belangte Behörde geht ebenso wie vor ihr der Landeshauptmann von Steiermark und die Beschwerdeführerin augenscheinlich davon aus, daß unter Zugrundelegung der durch JT vorgenommenen Anmeldungen vom 2. Jänner 1969 und 5. Dezember 1970, in denen die Tätigkeit des AT einmal mit "Kraftfahrer und Schmied" und das andere Mal mit "Kraftfahrer" angegeben wird, zu prüfen ist, ob AT diese Tätigkeiten in einem die Pflichtversicherung begründenden Beschäftigungsverhältnis ausübte, und falls das zu verneinen ist, ob eine Formalversicherung bestehen konnte.

Die belangte Behörde bejaht in Übereinstimmung mit dem Landeshauptmann von Steiermark das Bestehen der Formalversicherung.

Treffen alle Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 ASVG, insbesondere daß AT NICHT DER PFLICHTVERSICHERUNG nach dem ASVG unterlegen und daß die Beschwerdeführerin für ihn drei Monate UNUNTERBROCHEN die Beiträge unbeanstandet angenommen hat, zu, bestand ab dem Zeitpunkt, für den erstmals die Beiträge entrichtet wurden, eine Formalversicherung, wenn die Anmeldungen nicht vorsätzlich unrichtig waren.

Die belangte Behörde übergeht hier bei ihrer Auffassung, die Anmeldungen vom 2. Jänner 1969 und 5. Dezember 1974 seien nicht vorsätzlich unrichtig, den Inhalt dieser Anmeldungen und ihr Zustandekommen. Erst wenn geklärt ist, warum in den Anmeldungen die Art des Betriebes mit "Schmiedewerkstätte" bzw. "Schmiede" und die Adresse mit "T" angegeben wurden - auch wer die Kontonummer eingesetzt hat, mag von Interesse sein -, läßt sich abschließend beurteilen, ob diese Angaben nicht etwa deshalb gemacht wurden, um zu verschleiern, daß in Wahrheit gar kein Beschäftigungsverhältnis vorlag.

Ehe aber über den Bestand der Formalversicherung abgesprochen werden kann, bedarf es der auf unmißverständliche und ausreichende Sachverhaltsfeststellungen gegründeten Entscheidung - sei es als Vorfrage, sei es, gemessen am Bescheid der Beschwerdeführerin und dem dagegen erhobenen Einspruch, als Hauptfrage -, ob AT in einem die Pflichtversicherung nach dem ASVG begründenden Beschäftigungsverhältnis gestanden ist. AT behauptet in seinem Einspruch den Bestand eines solchen Beschäftigungsverhältnisses und spricht u.a. davon, daß das Transportunternehmen "auf Risiko" des JT geführt worden sei. Der Landeshauptmann von Steiermark, dessen Bescheidbegründung von der belangten Behörde als zutreffend bezeichnet und damit übernommen wird, verneint zwar ein die Versicherungspflicht begründendes Beschäftigungsverhältnis, stützt sich aber dazu im wesentlichen nur auf die gleichgebliebenen Eigentumsverhältnisse am Unternehmen. Da er in der weiteren Folge bei der Erörterung der Formalversicherung JT als "Unternehmer" anspricht und durch die Tätigkeit des AT die Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs. 2 ASVG erfüllt erachtet, ist es unabdingbar notwendig, Klarheit darüber zu gewinnen, auf wessen Rechnung in der Zeit vom 2. Jänner 1969 bis 6. Jänner 1969 und in der Zeit vom 1. Dezember 1970 bis 31. Dezember 1973 jener Betrieb geführt wurde, in dem AT ein die Versicherungspflicht begründendes Beschäftigungsverhältnis behauptet.

Sollte für die Zeit vom 2. Jänner 1969 bis 6. Jänner 1969 ein die Pflichtversicherung begründendes Beschäftigungsverhältnis zu verneinen sein, dürfte im übrigen die Beschwerdeführerin wohl kaum "für den vermeintlich Pflichtversicherten drei Monate UNUNTERBROCHEN die Beiträge unbeanstandet angenommen" haben.

Der angefochtene Bescheid ist daher gemäß § 42 Abs. 2 lit. c Z. 2 und 3 VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 31. Oktober 1977, BGBl. Nr. 542.

Wien, am 24. Februar 1978