VwGH annulled pension decision due to failure to order witness testimony on employment history.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 2.400,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer war für die Zeit vom 15. Oktober 1931 bis 31. Oktober 1933 zur Pensionsversicherung der Angestellten gemeldet; für die Zeit vom 1. Juli 1933 bis 31. Oktober 1933 betrug die Beitragsgrundlage S 120,--.

Der Beschwerdeführer führte demgegenüber in seinem Versicherungs- und Beschäftigungsverlauf an, daß er vom 15. Oktober 1931 bis 31. März 1932 Volontär und vom 1. April 1932 bis 31. Oktober 1935 Angestellter bei Ing. Leopold F. gewesen sei; vom 1. November 1935 bis 13. März 1938 sei er arbeitslos gewesen und habe gelegentlich im Geschäft der Eltern mitgearbeitet.

Die Mitbeteiligte berücksichtigte mit ihrem an den Beschwerdeführer gerichteten Bescheid vom 5. Oktober 1971 die Zeiten vom 13. März 1938 bis 31. März 1959 gemäß § 502 ASVG in der Fassung der 19. ASVG-Novelle in der Pensionsversicherung der Angestellten beitragsfrei wie folgt:

a) Die Zeit vom 13. März 1938 bis 30. September 1939 gemäß § 502 Abs. 1 leg. cit. als Pflichtbeitragszeit mit der höchstzulässigen Beitragsgrundlage;

b) die Zeit der Auswanderung nach Australien vom 1. Oktober 1939 bis 31. März 1959 gemäß § 502 Abs. 4 leg. cit. Die Mitbeteiligte gab weiters mit ihrem Bescheid vom 15. Dezember 1971 dem Antrag des Beschwerdeführers vom 15. Juli 1971 auf freiwillige Weiterversicherung gemäß § 17 ASVG in der Pensionsversicherung der Angestellten ab 1. August 1969 statt; sie sprach aus, daß als Beitragsgrundlage gemäß § 76 a leg. cit. ab diesem Zeitpunkt ein Betrag von S 1.423,50 gilt, aufgewertet ab 1. Jänner 1970 S 1.500,40, ab 1. Jänner 1971 S 1.607,-- und ab 1. Jänner 1972 S 1.725,80.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid der Mitbeteiligten vom 15. Dezember 1971, und zwar gegen die Höhe der Beitragsgrundlage, Einspruch. Sein Arbeitgeber habe zwar für die Zeit vom 1. Juli 1933 bis 31. Oktober 1933 Beiträge zur Pensionsversicherung und Krankenkasse bezahlt, nicht aber für die Zeit vom 1. November 1933 bis 31. Oktober 1935. Es sei daher nicht von den bis Oktober 1933 vorgemerkten Arbeitsverdiensten auszugehen, sondern von den durchschnittlichen Arbeitsverdiensten gleichartig Beschäftigter. Gemäß § 243 Abs. 1 Z. 1 lit. b ASVG sei dies ein Betrag von RM 250,-- = S 250,-- aufgewertet mit dem Aufwertungsfaktor des Jahres 1969 von 17.794 ergebe dies eine Beitragsgrundlage von S 4.448,50.

Der Landeshauptmann von Wien wies mit seinem Bescheid vom 20. Dezember 1972 den Einspruch ab. Der Beschwerdeführer habe seine Tätigkeit für die Firma Leopold F. bis 31. Oktober 1933 als Angestellter und in der Folgezeit als selbständiger Konstrukteur und Berater ausgeübt. Das vorgelegte Zeugnis des Ing. Leopold F. gebe über die näheren Umstände der Tätigkeit des Beschwerdeführers bis zum 31. Oktober 1935 keine Auskunft. Durch die selbständige Tätigkeit als Konsulent und Konstrukteur seien Ersatzzeiten nach § 229 Abs. 1 Z. 2 ASVG nicht begründet worden. Die Mitbeteiligte habe daher zu Recht bei der Bestimmung der Beitragsgrundlage auf die Monate August bis Oktober 1933 zurückgegriffen.

Der Bundesminister für soziale Verwaltung gab mit seinem Bescheid vom 29. März 1973 der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge. Es sei richtig, daß die Firma Leopold F. am 31. Oktober 1935 bestätigt habe, daß der Beschwerdeführer vom 15. Oktober 1931 bis "31. Mai 1932" als Volontär und vom 1. April 1932 bis 31. Oktober 1935 als technischer Beamter tätig und als solcher "mit der Berechnung, Projektierung und Ausarbeitung von einschlägigen Anlagen betraut" gewesen sei. Dieser Bestätigung sei jedoch nicht zu entnehmen, ob der Beschwerdeführer während der ganzen Zeit als Angestellter oder aber z.B. als freier Mitarbeiter beschäftigt worden sei. Die Worte "technischer Beamter" würden für die Beurteilung nicht ausreichen, ob der Beschwerdeführer "im Rahmen eines dem Angestelltengesetz unterliegenden Beschäftigungsverhältnisses tätig" gewesen sei. Der eidesstättigen Erklärung des Beschwerdeführers vom 16. März 1972, daß er als Angestellter bis 1935 gearbeitet habe, komme im Hinblick auf sein offenkundiges Interesse an einer Entscheidung in seinem Sinne keine wesentliche Bedeutung zu. Maßgebend sei die Tatsache, "daß die Firma den Beschwerdeführer mit 31. 10. 1933 bei der zuständigen Krankenkasse abgemeldet" habe. Es müsse "daher wohl als wahrscheinlich und als eher den Tatsachen entsprechend angenommen werden, daß das ursprünglich versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis mit 1. 11. 1933 eine wesentliche Änderung erfahren" habe. Es spreche nichts für die Richtigkeit der Behauptung des Beschwerdeführers, die Versicherungsabmeldung sei bloß deshalb vorgenommen worden, um sich die Versicherungsbeiträge zu ersparen. Eine solche Vermutung sei umsoweniger gerechtfertigt, "als die Firma - wie eine Anfrage beim Versicherungsträger ergeben hat - niemals Anstände betreffend An- und Abmeldung der Dienstnehmer gehabt" habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hob mit seinem Erkenntnis vom 7. Dezember 1973, Zl. 855/73, den Bescheid des Bundesministers für soziale Verwaltung vom 29. März 1973 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. Der erwähnte Bescheid beruhe auf einer unvollständigen Sachverhaltsermittlung; der Landeshauptmann von Wien stelle nur Vermutungen über die Tätigkeit des Beschwerdeführers an und die belangte Behörde habe ungeachtet erhobener Einwendungen nähere Ermittlungen unterlassen. Die Tatsache der mit 31. Oktober 1933 bei der zuständigen Krankenkasse geschehenen Abmeldung schließe für sich allein noch nicht aus, daß der Beschwerdeführer auch in der Zeit bis 31. Oktober 1935 eine angestelltenversicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt haben könnte. Die Zeit einer solchen Beschäftigung wäre als Ersatzzeit gemäß § 229 Abs. 1 Z. 2 ASVG zu werten und im Sinne des § 251 Abs. 4 leg. cit. bei der Festsetzung der Beitragsgrundlage zu berücksichtigen.

Der Bundesminister für soziale Verwaltung gab nun mit seinem Bescheid vom 20. Mai 1976 der Berufung des Beschwerdeführers neuerlich keine Folge. Der Zeuge P. habe angegeben, daß er sich wohl an den Beschwerdeführer erinnern könne, er wisse aber nur, daß dieser als technischer Beamter bis einige Jahre vor dem "Umbruch" für die Firma F. gearbeitet habe. Der Zeuge B. habe über die Beschäftigungsdauer des Beschwerdeführers angegeben: "Ich bin im Jahre 1934 in die Firma F. eingetreten. Diese wurde knapp vor dem Einmarsch zugesperrt, da M. F. nach Australien emigrierte. Herrn L. habe ich nicht kennengelernt, da ich lediglich mit den Kollegen H. und N. tätig war. Weiters war noch eine Stenotypistin (glaublich namens M.) sowie ein Obermonteur namens H. Leopold bei der Firma beschäftigt. Mir ist weiter in Erinnerung, daß fallweise ein Herr in die Firma kam und mit dem Chef bzw. meinen Kollegen plauderte. Er war Jude, sein Name ist mir nicht bekannt.

Nach Vorhalt ......... gebe ich an, daß in dem kleinen Büro

der Firma F. sicher keine weiteren als die angegebenen Personen beschäftigt sein konnten." Diese eindeutige Aussage des Zeugen beweise im Zusammenhalt mit dem übrigen Ermittlungsergebnis, daß der Beschwerdeführer nur bis zum 31. Oktober 1933 - dem Zeitpunkt der Versicherungsabmeldung durch die Firma - bei der Firma F. versicherungspflichtig beschäftigt gewesen und die Versicherungsabmeldung tatsächlich zu Recht vorgenommen worden sei. Dem in diesem Zusammenhang gestellten Antrag des Beschwerdeführers zu entsprechen, nochmals bei der Wiener Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte nachzufragen, ob der Zeuge B. nicht doch erst ab 1935 bei der Firma F. gemeldet gewesen sei, weil dies die Krankenkasse am 21. November 1975 bestätigt hätte, sei nicht zielführend erschienen. Die Feststellung des Beschäftigungszeitraumes sei anhand des Pensionsaktes des Zeugen B. vorgenommen worden. Die AV-Nummer decke sich mit der auf der Bestätigung angemerkten AV-Nummer für den Zeugen B. Die belangte Behörde habe keine Bedenken, die aus dem Pensionsakt ersichtlichen Beschäftigungszeiten des Zeugen B. der Entscheidung zugrunde zu legen. Dazu komme noch, daß die Wiener Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte auf der Bestätigung ausdrücklich festgehalten habe, daß die genauen Beschäftigungszeiten in den Unterlagen der Kasse nicht aufschienen und nur unter der AV-Nummer beim Pensionsversicherungsträger festgestellt werden könnten. Was die Behauptung des Beschwerdeführers anbelange, daß in den Dreißigerjahren Versicherungsabmeldungen im Hinblick auf das Überangebot an Arbeitskräften stattgefunden hätten, und dies auch auf den gegenständlichen Fall zutreffen könnte, so mag es sicherlich damals vorgekommen sein, daß Arbeitskräfte kurzfristig nicht angemeldet worden seien. Es sei aber nicht anzunehmen, daß eine Firma, die keine Meldeverstöße begangen habe, einen längjährigen Angestellten von der Versicherung abgemeldet und ihn trotzdem weiterbeschäftigt habe. Es sei daher angesichts "des § 76 a Abs. 1 ASVG und aus der Erwägung, daß auch unter der Annahme einer versicherungspflichtigen Tätigkeit bis zum 31. 10. 1935 (Ersatzzeit gemäß § 229 Abs. 1 Z. 2 ASVG) keine Veranlassung bestünde, in der fraglichen Zeit einen anderen Arbeitsverdienst als jenen für die Monate August bis Oktober 1933 als Beitragsgrundlage (Durchschnitt der letzten drei Versicherungsmonate) heranzuziehen", der Berufung der Erfolg zu versagen gewesen.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in der gegen diesen Bescheid des Bundesministers für soziale Verwaltung vom 20. Mai 1976 erhobenen Beschwerde in den ihm aus den §§ 76 a, 229, 251 und 502 ASVG zustehenden Rechten verletzt. Er habe sich erboten, als Partei auszusagen, doch sei davon ohne Erklärung Abstand genommen worden. Der Rechtsfreund des Beschwerdeführers sei entgegen dem gestellten Antrag den Zeugenvernehmungen nicht beigezogen und Otto B. entgegen dem gestellten Antrag nicht neuerlich vernommen worden. Augenscheinlich seien Erhebungen bei der Wiener Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte durchgeführt, ihr Ergebnis dem Beschwerdeführer aber nicht mitgeteilt worden. Die Aussage des Otto B. weise Widersprüche auf, die nicht geklärt worden seien. Friedrich P. gebe Einzelheiten über die Beschäftigung des Beschwerdeführers an, doch werde diese Aussage nicht gewürdigt. Rechtsirrig endlich sei es, daß auch beim Vorliegen von Ersatzzeiten gemäß § 229 Abs. 1 Z. 2 ASVG in der Zeit vom 1. November 1933 bis 31. Oktober 1935 die festzusetzende Beitragsgrundlage für die freiwillige Weiterversicherung mit dem bis 31. Oktober 1933 vorgemerkten Arbeitsverdienst ident wäre. Als Arbeitsverdienst müsse hier vielmehr ein Betrag in der Höhe des in der betreffenden Zeit üblichen Arbeitsverdienstes gleichartig Beschäftigter angenommen werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Beschwerde nach dem Vorliegen der Gegenschriften der belangten Behörde und der Mitbeteiligten erwogen:

Gemäß dem in Verbindung mit § 76 a ASVG, der von der Beitragsgrundlage für Weiterversicherte in der Pensionsversicherung handelt, anzuwendenden § 251 Abs. 4 ASVG, und zwar sowohl in der Fassung der 19. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 67/1967, als auch in der der 28. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 162/1972, als auch in der der 29. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 31/1973, gilt als Beitragsgrundlage der Arbeitsverdienst, der im Durchschnitt der letzten drei Versicherungsmonate vor dem Kalendermonat, in dem der Nachteil in den sozialversicherungsrechtlichen Verhältnissen (§ 500 Abs. 1 bzw. § 500 ASVG) eingetreten ist, vorgemerkt ist; ist ein Arbeitsverdienst in den Unterlagen nicht vorgemerkt, gilt als Arbeitsverdienst ein Betrag in der Höhe des in der betreffenden Zeit üblichen Arbeitsverdienstes gleichartig Beschäftigter.

Gemäß § 229 Abs. 1 Z. 2 ASVG in der Fassung der 9. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 13/1962, gelten als Ersatzzeiten aus der Zeit vor dem 1. Jänner 1956 in der Pensionsversicherung der Angestellten die vor dem 1. Jänner 1939 und nach Vollendung des 15. Lebensjahres gelegenen Zeiten einer Beschäftigung als Angestellter, während derer nach dem Stande der Vorschriften vom 31. Dezember 1938, abgesehen von der Vorschrift über das Mindestalter von 17 Jahren und der Ausnahme der Lehrlinge von der Versicherungspflicht, die Pflichtversicherung in der Angestellten(Pensions)versicherung begründet wurde, soweit sie nicht schon als Beitragszeiten zählen.

Die belangte Behörde stützt ihre Feststellung, daß der Beschwerdeführer zu Ing. Leopold F. in der Zeit nach dem 31. Oktober 1933 in keinem die Angestelltenversicherungspflicht begründenden Anstellungsverhältnis gestanden sei, vornehmlich auf die Aussage des Otto B. Sie nimmt dazu als erwiesen an, Otto B. sei - zwar nicht schon ab dem 1. November 1933, wohl aber - bereits 1934 bei Ing. Leopold F. beschäftigt gewesen und hätte deshalb den Beschwerdeführer, wäre dieser bis 31. Oktober 1935 Angestellter des Ing. Leopold F. gewesen, kennen müssen.

In den Verwaltungsakten wird die Zeit der Beschäftigung des Otto B. bei Ing. Leopold F. verschieden angegeben. Die Wiener Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte nennt in ihrer Mitteilung vom 21. März 1975 die Zeit vom 18. September 1934 bis 31. Mai 1938 und in ihrer Mitteilung vom 21. November 1975 die Zeit von 1935 bis 1938, die Mitbeteiligte nennt in ihrer Note vom 9. März 1976 die Zeiten unter anderem vom 18. September 1934 bis 29. September 1934 und vom 27. November 1934 bis Dezember 1936, und die belangte Behörde nennt in ihrem Schreiben vom 15. März 1976 die (Angestellten)Zeit vom 8. September 1934 bis Dezember 1936. Die, wie es im angefochtenen Bescheid heißt, "Feststellung des Beschäftigungszeitraumes anhand des Pensionsaktes des Otto B." ist nicht überprüfbar, weil der erwähnte Pensionsakt dem Verwaltungsgerichtshof nicht vorgelegt wurde. Da es aber von ausschlaggebender Bedeutung ist, ob Otto B. schon vor dem 31. Oktober 1935 bei Ing. Leopold F. in einer Weise beschäftigt war, die es ihm erlaubte, sämtliche "technische Beamte", die, wie es im Zeugnis des Ing. Leopold F. vom 31. Oktober 1935 bekundet wird, als solche "mit der Berechnung, Projektierung und Ausarbeitung von in meine Fächer einschlägigen Anlagen betraut" waren, kennenzulernen, ist es angesichts der Behauptung des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 7. November 1975, "der Berufungswerber hat niemals gemeinsam mit dem Zeugen B. in der Firma Ing. F. gearbeitet und hat Herrn B. auch nie kennengelernt", geboten, die von Otto B. und dem Beschwerdeführer insbesondere 1934 und 1935 ausgeübten Beschäftigungen nach Zeit, Ort und Tätigkeit durch die vom Beschwerdeführer am 10. Mai 1976 - hinsichtlich Otto B. neuerlich -

beantragte Vernehmung des Otto B. und des Beschwerdeführers zu klären. In diesem Zusammenhang mag es nützlich sein, Friedrich P., der angab, "ich erinnere mich auch noch daran, daß Ing. L. einige Jahre vor dem Umbruch aus der Firma ausgeschieden ist; Ing. L. war als technischer Beamter in der Firma F.", noch darüber zu vernehmen, ob er den Zeitpunkt des Ausscheidens des Beschwerdeführers bei Ing. Leopold F. genauer, z.B. anhand der Beschäftigungszeiten anderer Beschäftigter des Ing. Leopold F., angeben kann oder wenigstens weiß, wie lange jene Tätigkeit des Beschwerdeführers bei Ing. Leopold F. dauerte, deretwegen der Beschwerdeführer vom 15. Oktober 1931 bis 31. Oktober 1933 zur Pensionsversicherung der Angestellten gemeldet war.

Der angefochtene Bescheid ist daher - wobei unter Hinweis auf § 39 Abs. 2 lit. c VwGG 1965 ungeachtet des Parteiantrages von einer Verhandlung abgesehen wird - gemäß § 42 Abs. 2 lit. c Z. 2 und 3 VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 19. Dezember 1974, BGBl. Nr. 4/1975.

Wien, am 8. September 1977