VwGH annulled fine for denying wine inspection access in customs warehouse, ruling violation cannot be aggravating circumstance.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 3.127,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Alleininhaber der im Handelsregister beim Landesgericht Innsbruck protokollierten Firma A, die den Handel mit Wein betreibt.

In diesem Unternehmen besteht ein Zollager im Sinn des § 98 des Zollgesetzes vom 15. Juni 1955, BGBl. Nr. 129, in der Fassung der Bundesgesetze Nr. 142/1957, Nr. 68/1959, Nr. 78/1968, Nr. 230/1971, Nr. 381/1973 und Nr. 527/1974 (Zollgesetz 1955).

Am 27. November 1975 führte der Bundeskellereiinspektor für Tirol und Vorarlberg im Unternehmen des Beschwerdeführers in H eine Nachschau gemäß § 26 des Weingesetzes vom 6. Juli 1961, BGBl. Nr. 187, in der Fassung der Bundesgesetze BGBl. Nr. 198/1964, Nr. 334/1971, Nr. 60/1972, Nr. 506/1974 und Nr. 419/1975 (Weingesetz 1961) durch. Im Zuge der Inventur wurde festgestellt, daß der Großteil der Weine, nämlich ca. 80 % des Lagerbestandes, in Tanks gelagert war, die zollamtlich verschlossen waren. Über den Inhalt der unter Zollverschluß lagernden Weine verweigerte die Betriebsleitung des Beschwerdeführers jede Auskunft.

Wegen dieses Vorfalles erstattete der Bundeskellereiinspektor für Tirol und Vorarlberg bei der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck eine dort am 7. Jänner 1976 eingelangte Anzeige gemäß § 26 im Zusammenhalt mit § 51 Abs. 2 des Weingesetzes 1961.

Trotz Aufforderung zur Rechtfertigung gab der Beschwerdeführer als Beschuldigter keine Erklärung ab.

Mit Straferkenntnis vom 29. Jänner 1976 erkannte die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck den Beschwerdeführer für schuldig, am 27. November 1975 in H dem Bundeskellereiinspektor jede Auskunft über die zollamtlich verschlossenen Lagerbestände an Wein verweigert und dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs. 4 des Weingesetzes 1961 begangen zu haben.

Gemäß § 51 Abs. 2 lit. f des Weingesetzes 1961 verhängte die Verwaltungsbehörde erster Instanz gegen den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 6.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzarreststrafe in der Dauer von sechs Tagen.

Die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck begründete das Straferkenntnis unter Hinweis auf § 26 Abs. 4 des Weingesetzes 1961 und auf § 98 des Zollgesetzes 1955 dahingehend, daß Zollager nur zollrechtlich einer besonderen Behandlung unterlägen, d.h. die Zollbehörde sei lediglich an der Warenbewegung interessiert. Die Anwendbarkeit anderer Rechtsvorschriften, insbesondere des Weingesetzes, sei durch das Zollgesetz in keiner Weise eingeengt. Die Weinaufsicht sei nach dem Weingesetz wie im übrigen Inland mit der Maßgabe allerdings durchzuführen, daß die Aufsichtstätigkeit jeweils im Einvernehmen mit den Zollorganen durchgeführt werde. In der Verweigerung der Auskunftserteilung sei eine Verwaltungsübertretung zu erblicken. Der Betriebsleitung habe wegen der wiederholten eindringlichen Befragung durch den Bundeskellereiinspektor die Rechtslage bekannt sein müssen, weshalb nicht nur die äußere, sondern auch die innere Tatseite erfüllt sei. Das Weingesetz unterscheide hinsichtlich der Überwachung nicht zwischen in- und ausländischen Weinen. Bei der Strafbemessung (Strafdrohung S 30.000,--) sei erschwerend der Umstand, daß jede Verhinderung von Weinaufsichtsmaßnahmen als besonders schwerwiegend anzusehen sei. Auch seien die Vorstrafen des Beschwerdeführers aus weingesetzlichen Übertretungen als erschwerend anzusehen. Mildernd seien keine Umstände. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers hätten bei Bemessung der Strafe an der Untergrenze des gerade noch mit den Strafzwecken vertretbaren (ein Fünftel der Strafdrohung) hinreichend Berücksichtigung gefunden.

Gegen dieses Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 29. Juni 1976 erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Berufung. § 26 Abs. 2 des Weingesetzes 1961 definiere - so legte der Beschwerdeführer dar -, was als Betriebs- und Lagerraum im Sinne des § 26 Abs. 4 des Weingesetzes 1961 zu gelten hätte. Es heiße dort nämlich, daß eine Nachschau durchgeführt werden dürfe in Preßhäusern, Kellern oder wo sonst Getränke zum Verkauf bereitgehalten oder in Verkehr gebracht würden oder wo sie, um sie in Verkehr zu bringen, erzeugt oder gelagert würden. Aus der Definition des § 98 des Zollgesetzes 1955 - wonach Zollager zur Lagerung zollhängiger Waren dienten, welche später in den freien Verkehr gesetzt, vorgemerkt, angewiesen oder ausgeführt werden sollen - ergebe sich, daß in Zollagern keinerlei Getränke gelagert sein könnten, die zum Verkauf bereitgehalten oder in Verkehr gebracht würden. Demnach stehe dem Bundeskellereiinspektor nach dem Weingesetz 1961 kein Nachschaurecht in Zollagern zu. Für den Beschwerdeführer habe somit kraft Gesetzes keine Verpflichtung bestanden, hinsichtlich der unter Zollverschluß lagernden Weine dem Bundeskellereiinspektor Auskunft zu erteilen. Abgesehen davon wäre eine solche Auskunft auch gar nicht möglich gewesen, weil dem Beschwerdeführer hinsichtlich der im Zollager befindlichen Weine keine Unterlagen zur Verfügung gestanden seien. Dafür, daß die Aufsichtstätigkeit des Bundeskellereiinspektors hinsichtlich der im Zollager lagernden Weine einvernehmlich mit den Zollorganen durchgeführt hätte werden können, gebe das Gesetz keinen Anhaltspunkt. Selbst wenn dies in anderen Fällen so gehandhabt werde, schaffe dies nicht die Voraussetzung, den Beschwerdeführer wegen Verweigerung dieser im Gesetz nicht begründeten Handhabung zu strafen. Der Bundeskellereiinspektor habe sich nach dem strengen Wortlaut des Gesetzes nur mit Waren zu befassen, die zum Verkauf bereitgehalten oder gelagert würden, um sie in Verkehr zu bringen. So lange die Ware unverzollt sei und unter Zollverschluß stehe, könne nicht einmal die Absicht unterstellt werden, daß diese Ware später in den Verkehr komme oder zum Verkauf gelagert werden solle.

Unbeschadet dessen sei die Strafe auch zu hoch angesetzt worden, zumal der Umstand, daß es sich um die Verhinderung einer Weinaufsichtsmaßnahme handle, nicht als Erschwerungsgrund gelten könne. Das Weingesetz stelle bestimmte Tatbestände als Verwaltungsübertretungen unter Strafe, wobei die Zuwiderhandlung gegen die Bestimmungen der §§ 26 und 27 des Weingesetzes 1961 einen unter mehreren Tatbeständen bilde, die einem einheitlichen Strafsatz unterliegen. Hätte der Gesetzgeber gerade die Verletzung des § 26 Weingesetz als besonders schwerwiegend betrachtet, hätte er dies auch in einer besonderen Strafdrohung zum Ausdruck bringen müssen.

Mildernd sei aber jedenfalls, wenn dies schon nicht als Schuldbefreiungsgrund anerkannt werde, die Tatsache, daß der Beschwerdeführer in der Meinung gehandelt habe, die in Zollagern befindlichen Weine müßten und dürften nicht der Nachschau durch den Kellereiinspektor unterzogen werden.

Mit dem nunmehr durch Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 9. März 1976 hat der Landeshauptmann von Tirol die Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 29. Jänner 1976 zufolge § 51 VStG 1950 als unbegründet abgewiesen. Diesen Bescheid hat die Verwaltungsbehörde zweiter Instanz im wesentlichen "ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen der Erstbehörde in ihrem Erkenntnis" wie folgt begründet: Das Weingesetz 1961 gelte für das ganze Bundesgebiet. Es sei auf alle im österreichischen Staatsgebiet sich ergebenden Sachverhalte anzuwenden. Lediglich hinsichtlich der Einfuhr von Wein verweise § 37 des Weingesetzes 1961 auf die Bestimmungen des Zollgesetzes, wenn dort bestimmt werde, daß Wein unbeschadet einer nach anderen Gesetzen allenfalls notwendigen Bewilligung nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen über die Grenzen des österreichischen Zollgebietes zum freien Verkehr eingeführt werden dürfe. Diese Grenze des Zollgebietes setze § 1 des Zollgesetzes 1955 an sich mit der Bundesgrenze gleich, sodaß auch diesbezüglich der Geltungsbereich des Weingesetzes sich auf das ganze Staatsgebiet erstrecke. Zollager seien zufolge § 98 des Zollgesetzes 1955 als Zollinland anzusehen. Eine Beschränkung der freien Verfügungsgewalt über Waren, die sich im Zollager befänden, erfolge nur in rein zollrechtlicher Hinsicht, d.h. die Waren müßten einem Zollverfahren gestellt werden, bevor sie in den inländischen Verkehr gebracht werden könnten. Zur Stellungspflicht im Zollverfahren sei nur derjenige verhalten, der die Waren in Gewahrsam habe bzw. das mit Zahlungsbestätigung versehene Frachtpapier, den Niederlageschein oder eine rechtsverbindliche Abtretungsurkunde vorweisen könne. Dieser müsse nicht mit dem privatrechtlich über die Ware Verfügungsberechtigten identisch sein. Es könnte jederzeit eine vom Verfügungsberechtigten verschiedene Person sein. Eine Einschränkung der Verfügungsgewalt in privatrechtlicher Hinsicht bestehe nicht, sodaß es jederzeit möglich sein könnte, daß Waren, die in einem Zollager gelagert sind, auch während dieser Lagerung weiterveräußert würden.

Daneben könnten nach § 103 Abs. 2 des Zollgesetzes 1955 auch Waren des freien Verkehrs zur besseren Ausnützung des Lagerraumes und der Beibehaltung ihrer Eigenschaft als inländische Waren ebenfalls im Zollager auf Grund einer Bewilligung des Zollamtes gelagert werden. Sie müßten nur in zollsicherer Weise getrennt gelagert werden können. Sie würden damit nicht einmal zollhängig. Die Verfügungsgewalt des über die Ware Verfügungsberechtigten würde durch diese Einlagerung in keiner Weise beeinträchtigt. Die Zollbehörde sei also nur an der Warenlagerung im Zollager insofern interessiert, als zollrechtliche Bestimmungen dies normierten. Nicht jedoch sei die Zollbehörde am weiteren Schicksal der Waren interessiert, ob sie nun vom Verfügungsberechtigten weiter veräußert oder sonst einer Verwendung zugeführt würden. Es stehe daher die Behauptung des Beschwerdeführers, daß in Zollagern keinerlei Getränke gelagert sein könnten, die zum Verkauf bereitgehalten oder in den Verkehr gebracht würden, mit den gesetzlichen Bestimmungen des Zollgesetzes im klaren Widerspruch. Aus den vorstehenden Darlegungen ergebe sich zweifelsfrei, daß in einem Zollager Wein zum Zweck gelagert werden könne, ihn in den Verkehr zu bringen oder ihn zu verkaufen. Außerdem müsse darauf hingewiesen werden, daß der Begriff "eine Ware Bereithalten" sicher auch ein Bereithalten der Ware für ein in der Zukunft liegendes In-Verkehr-Setzen oder Verkaufen einschließe. Auch sei die Vermutung, daß ein Weinhändler Wein zum Zweck lagere, um ihn in den Verkehr zu bringen oder um ihn zu verkaufen, als das Nächstliegende anzusehen. Der Bundeskellereiinspektor sei nach § 26 des Weingesetzes berechtigt gewesen, seine Amtsnachschau auch auf die zollamtlich verschlossenen Tanks zu erstrecken und diese einer entsprechenden Kontrolle zu unterziehen. Der Beschwerdeführer habe aus diesem Grund auch seine, Verpflichtung, nach § 26 Abs. 4 des Weingesetzes 1961 dem Bundeskellereiinspektor Auskunft über die in diesen Behältnissen lagernden Weine zu erteilen, nicht erfüllt.

Hinsichtlich der Erklärung des Beschwerdeführers, daß für die im Zollager lagernden Weine keine Unterlagen zur Verfügung stünden, hat der Landeshauptmann für Tirol eine Kontrolle der Bücher nach § 33 des Weingesetzes 1961 für erforderlich erachtet, die vom Bundeskellereiinspektor durchzuführen wäre.

Bezüglich der Ausführungen des Beschwerdeführers über die Strafhöhe verwies der Landeshauptmann von Tirol auf das Straferkenntnis der Behörde erster Instanz. Eine Herabsetzung der Strafe im Sinne des § 51 Abs. 4 VStG 1950 in der geltenden Fassung könne aus den dort geschilderten Gründen nicht stattfinden. Die Berufung des Beschwerdeführers habe daher als unbegründet abgewiesen werden müssen.

Gegen diesen Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 9. März 1976 richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Die Verwaltungsbehörden haben den gegen den Beschwerdeführer verhängten Schuldspruch auf § 26 Abs. 4 des Weingesetzes 1961 gestützt.

Nach dieser gesetzlichen Bestimmung sind die Betriebsinhaber, ihre Stellvertreter oder sonst Beauftragten verpflichtet, auf Befragen sämtliche Betriebs- und Lagerräume und -stätten, auch solche, die einen anderen Standort haben, bekanntzugeben, dem Bundeskellereiinspektor den Zutritt zu diesen Räumlichkeiten zu gestatten, ihn bei der Besichtigung zu begleiten oder durch Personen, die mit den Betriebsverhältnissen betraut sind, begleiten zu lassen und die geforderten Auskünfte zu erteilen.

§ 26 des Weingesetzes 1961 steht unter der Marginalrubrik "Nachschau".

Für die Beurteilung des gegenständlichen Beschwerdefalles sind auch die Absätze 1 und 2 dieses Paragraphen von Bedeutung.

Nach § 26 Abs. 1 des Weingesetzes 1961 sind die Bundeskellereiinspektoren berechtigt, in Ausübung ihres Dienstes in den in Abs. 2 angeführten Räumlichkeiten Nachschau zu halten, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes notwendig ist.

§ 26 Abs. 2 des Weingesetzes 1961 hatte im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Berufungsbescheides folgenden Wortlaut:

"Eine Nachschau darf durchgeführt werden in Preßhäusern, Kellern oder wo sonst Getränke zum Verkauf bereit gehalten oder in Verkehr gebracht oder wo sie, um sie in Verkehr zu bringen, erzeugt oder gelagert werden."

Nach Erlassung des Bescheides des Landeshauptmannes von Tirol vom 9. März 1976 wurde das Weingesetz 1961 durch die Weingesetznovelle 1976 vom 9. Juni 1976, BGBl. Nr. 300, geändert;

die Novelle wurde am 25. Juni 1976 kundgemacht.

Durch Art. I Z. 25 der Weingesetznovelle 1976 hat § 26 Abs. 2

des Weingesetzes 1961 folgende neue Fassung erhalten:

"Eine Nachschau darf durchgeführt werden in Preßhäusern,

Kellern, öffentlichen Zollagern, Zolleigenlagern oder wo sonst Getränke zum Verkauf bereit gehalten oder in Verkehr gebracht oder wo sie, um in den Verkehr zu bringen, erzeugt oder gelagert werden. Die Nachschau in öffentlichen Zolllagern und Zolleigenlagern hat unter zollamtlicher Aufsicht zu erfolgen und ist, während die Lager für Zollamtshandlungen geöffnet sind, jederzeit zulässig."

Diese gesetzliche Vorschrift ist mangels Festsetzung eines besonderen Zeitpunktes im Art. II der Weingesetznovelle 1976 mit 26. Juni 1976 in Kraft getreten.

Die Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur nachmaligen Weingesetznovelle 1976 (Nr. 216 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates XIV. GP) bemerken zu der betreffenden Bestimmung (seinerzeit Art. I Z. 24 der Regierungsvorlage) auf S. 10:

"Mit der vorgesehenen Ergänzung sollen jegliche Zweifel darüber beseitigt werden, daß der Bundeskellereiinspektor in den bezeichneten Lagern eine Nachschau durchführen darf. Im Interesse einer lückenlosen Weinaufsicht ist diese Klarstellung erforderlich."

Die Bestrafung des Beschwerdeführers haben die Verwaltungsbehörden auf § 51 Abs. 2 lit. f des Weingesetzes 1961 gestützt. Wer als Betriebsinhaber (Stellvertreter, Beauftragter) den Bestimmungen der §§ 26 und 27 Abs. 1 des Weingesetzes 1961 zuwiderhandelt, begeht zufolge § 51 Abs. 2 lit. f des Weingesetzes 1961, sofern die Tat nicht nach dem Lebensmittelgesetz 1975 oder anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geld bis zu S 30.000,-- oder mit Arrest bis zu vier Wochen zu bestrafen; bei erschwerenden Umständen kann auf beide Strafen erkannt werden.

Der Beschwerdeführer hält auch in seiner Beschwerde daran fest, daß Wein in einem Zollager grundsätzlich nicht der Weinaufsicht gemäß den §§ 25 ff des Weingesetzes unterliege. Zweck des Gesetzes sei vor allem, den Konsumenten im Inland und darüber hinaus die Interessen der österreichischen Weinexportwirtschaft (§ 38 des Weingesetzes 1961) zu schützen. Die Einhaltung der diesbezüglichen Vorschriften solle durch das Gesetz gesichert werden, insbesondere durch die Weinaufsicht nach dem V. Abschnitt des Weingesetzes, sowie durch den VI. Abschnitt "Ein- und Ausfuhr von Wein". Keine Bestimmung des Weingesetzes befasse sich mit dem reinen Durchfuhrhandel. Hier lägen keine Interessen vor, die durch ein inländisches Gesetz geschützt werden müßten. Die §§ 25 bis 37 des Weingesetzes 1961 schützten die Konsumenten-Interessen im Inland, Ausländischer Wein, der im Ausland konsumiert werde, mag er auch von Österreich aus gehandelt werden, unterliege nicht den Bestimmungen des Weingesetzes. § 26 Abs. 2 des Weingesetzes 1961 habe Zollager im Sinne des § 98 des Zollgesetzes nicht angeführt. In Tirol würden sich die Zollorgane weigern, dem Bundeskellereiinspektor die Weinaufsicht zu ermöglichen.

Sollte der Verwaltungsgerichtshof zu der Auffassung gelangen, daß die Kellereiaufsicht sich auf Zollager beziehe - so führt der Beschwerdeführer weiters aus -, so liege im Sinne des § 5 VStG 1950 mangels Verschuldens kein strafbarer Tatbestand vor. Der angefochtene Bescheid sei daher auch mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, da er keine Feststellungen hinsichtlich der Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers hinsichtlich des Umfanges des vom Bundeskellereiinspektor zu handhabenden Aufsichtsrechtes enthalte; allenfalls liege ein Verstoß gegen § 26 Abs. 6 des Weingesetzes 1961, nicht aber gegen § 26 Abs. 4 des Weingesetzes 1961 vor.

Der angefochtene Bescheid nehme auch, so führt der Beschwerdeführer abschließend aus, auf erhebliche Umstände für die Strafzumessung nur unzureichend Bezug.

Soweit der Beschwerdeführer die Tatbestandsmäßigkeit des ihm angelasteten Verhaltens bestreitet, vermag der Verwaltungsgerichtshof den Beschwerdeausführungen nicht zu folgen; der Gerichtshof ist vielmehr der Ansicht, daß die Verwaltungsbehörden die Bestimmung des § 26 Abs. 4 im Zusammenhalt mit § 26 Abs. 2 des Weingesetzes 1961 - dieser in der Fassung vor der Weingesetznovelle 1976 - zutreffend ausgelegt haben. Unbestrittenermaßen hat der Beschwerdeführer unter Zollverschluß stehende Weine in seinem Keller gelagert. Der Bundeskellereiinspektor durfte aber in Ermangelung einer Ausnahmevorschrift von der allgemeinen Bestimmung des § 26 Abs. 2 des Weingesetzes 1961 gemäß dieser Bestimmung im betreffenden Keller Nachschau halten und Auskünfte verlangen, mag es sich auch um ein Zollager im Sinn des § 98 Abs. 1 des Zollgesetzes 1955 gehandelt haben.

Gemäß § 98 Abs. 1 des Zollgesetzes 1955 sind Zolllager Lager, die unter zollamtlichem Verschluß stehen und zur Lagerung zollhängiger Waren dienen, welche später in den freien Verkehr gesetzt, vorgemerkt, angewiesen oder ausgeführt werden sollen; sie sind entweder öffentliche Zollager oder Zolleigenlager. Gemäß § 98 Abs. 2 des Zollgesetzes 1955 unterliegen Zollager der besonderen Zollaufsicht. Gemäß § 99 Abs. 1 erster Satz des Zollgesetzes 1955 müssen die Räume eines Zollagers so beschaffen sein, daß Waren weder in sie gebracht noch aus ihnen entfernt werden können, ohne daß der Zollverschluß verletzt wird oder die Räume in leicht wahrnehmbarer Weise beschädigt werden.

Gemäß § 99 Abs. 3 erster Satz des Zollgesetzes 1955 ist die Lagerverwaltung eines Zollagers verpflichtet, Ersatz für den Zoll zu leisten, der auf Lagerwaren entfällt, für die der Nachweis der rechtmäßigen Auslagerung nicht erbracht wird.

Das Zollgesetz 1955 unterscheidet öffentliche Zollager (§ 100) und Zolleigenlager (§ 102). Gemäß § 103 Abs. 1 des Zollgesetzes 1955 können in Zollager außer zollhängigen Waren auch vorgemerkte, inländische oder verzollte ausländische Waren eingelagert werden. Gemäß § 103 Abs. 2 des Zollgesetzes 1955 kann das Zollamt zur Erleichterung des Warenverkehrs oder zur Ausnützung des Lagerraumes gestatten, daß im Zollager auch Waren des freien Verkehrs unter Beibehaltung ihrer Eigenschaft als inländische Waren gelagert werden, sofern diese inländischen Waren von den zollhängigen Lagerwaren in zollsicherer Weise getrennt gelagert werden können.

Die von der belangten Behörde gezogene Schlußfolgerung, daß der Beschwerdeführer in seinem Keller unter das Weingesetz fallende Getränke gelagert hat, um sie in Verkehr zu bringen, ist rechtlich einwandfrei. Daran hat der Umstand, daß es sich um ein Zollager gehandelt hat, nichts geändert. Mit Verweigerung der geforderten Auskünfte hat der Beschwerdeführer objektiv gegen § 26 Abs. 4 des Weingesetzes 1961 verstoßen. Ob der Beschwerdeführer zusätzlich nicht auch gegen § 26 Abs. 6 des Weingesetzes 1961 verstoßen hat, war hinsichtlich des angelasteten Tatbestandes des § 26 Abs. 4 leg. cit. ohne Bedeutung.

Unter anderem wird aber in der Beschwerde - so wie bereits im Verwaltungsverfahren - vorgebracht, daß dem Beschwerdeführer die "Mißachtung der staatlichen Weinaufsicht" neben der tatbestandsmäßigen Zurechnung nicht noch zusätzlich als erschwerender Umstand im Sinne des § 19 VStG 1950 zur Last gelegt werden durfte.

Vor dem 1. März 1978, das ist vor der Neufassung durch Art. I Z. 1 des Bundesgesetzes vom 1. Februar 1978, BGBl. Nr. 117, mit dem das Verwaltungsstrafgesetz 1950 geändert wird, hat § 19 VStG 1950 in der Fassung des Art. III Z. 3 des Bundesgesetzes vom 4. November 1964, BGBl. Nr. 275, wie folgt gelautet:

"Die Strafe ist, abgesehen von den Fällen der §§ 20 und 21, innerhalb der Grenzen des gesetzlichen Strafsatzes zu bemessen. Dabei sind außer den mildernden und erschwerenden Umständen im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) auch die Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen."

Wie der Beschwerdeführer nun zutreffend dargelegt hat, darf ein Tatbestandsmerkmal bei der Strafzumessung nicht eigens als erschwerender Umstand gewertet werden (vgl. in diesem Zusammenhang auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Mai 1955, Slg. Nr. 3743/A, welches zu § 19 AVG 1950 in der ursprünglichen Fassung ergangen ist); der angefochtene Bescheid steht somit aus den vom Beschwerdeführer dargelegten Gründen nicht mit § 19 VStG 1950 in Einklang.

Das Vorliegen von mildernden Umständen haben die Verwaltungsbehörden verneint. Im Rahmen der Strafzumessung wäre darauf Bedacht zu nehmen gewesen, daß die hier strittige Rechtsfrage im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides - also vor dem Inkrafttreten der Weingesetznovelle 1976 - vom Gesetzgeber nicht eindeutig beantwortet gewesen ist, weshalb das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe sich beider Gesetzesauslegung in einem Rechtsirrtum befunden, nicht von der Hand zu weisen ist.

Aus vorstehenden Gründen war daher der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich noch zu dem Hinweis veranlaßt, daß gemäß § 44 a lit. b VStG 1950 das Straferkenntnis die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, zu enthalten hat. Es wäre daher im gegenständlichen Fall schon beim Schuldspruch nicht bloß § 26 Abs. 4 des Weingesetzes 1961, sondern diese Bestimmung im Zusammenhalt mit § 51 Abs. 2 lit. f des Weingesetzes 1961 anzuführen gewesen. Insbesondere genügt es nicht, daß diese Gesetzesstelle bloß beim Ausspruch über die verhängte Strafe benannt wird.

Der Zuspruch von Aufwandersatz an den Beschwerdeführer gründet sich auf § 47, § 248 Abs. 1 lit. a und b VwGG 1965 sowie auf Art. I A Z. 1 und Art. III Abs. 2 der Verordnung des Bundeskanzlers vom 31. Oktober 1977, BGBl. Nr. 542.

Wien, am 31. März 1978