Scope of review and deadline setting in abatement orders for unbuilt structures where retroactive building permits were denied

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat ferner den Beschluss gefasst:

Der Antrag auf Neufestsetzung der Erfüllungspflicht wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 1.560,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 13. März 1975, Zl. MDR-B XIX-23/74, war dem nunmehrigen Gemeinschuldner RS gemäß §§ 70 und 71 der Bauordnung für Wien die nachträgliche Baubewilligung für einen ebenerdigen Zubau gartenseitig an der bestehenden Garage im Ausmaß von zirka 70 m2, enthaltend eine Kleinwohnung, auf der Liegenschaft EZ. n1 des Grundbuches der Katastralgemeinde J versagt worden. Gegen diesen Bescheid wurde die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Dem damit verbundenen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gab der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 26. Mai 1975, Zl. 768/75, gemäß § 30 Abs. 2 VwGG 1965 nicht statt. Die Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Oktober 1975, Zl. 767/75, als unbegründet abgewiesen. Die näheren Einzelheiten der Vorgeschichte können diesem Erkenntnis entnommen werden.

Noch während der Anhängigkeit des Beschwerdeverfahrens beim Verwaltungsgerichtshof, nämlich mit Bescheid vom 5. Juni 1975, Zl.: MA 37/19 -Villenweg 45/1/74, erteilte der Wiener Magistrat dem Hauseigentümer RS gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien den Auftrag, binnen neun Monaten nach Rechtskraft des Bescheides den ohne baubehördliche Bewilligung, gartenseitig an der bestehenden Garage errichteten, zirka 70 m2 großen Zubau zu entfernen. Dagegen berief RS, wobei er einerseits auf das anhängige Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof verwies, dessen Ausgang abgewartet werden müsse, ferner ausführte, es hätte die Richtigkeit der Behauptungen in der Berufung und in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof bezüglich der Abgabe positiver Äußerungen aller befragten Stellen zur Erteilung der Baubewilligung überprüft werden müssen, schließlich aber dartat, dass und aus welchen Gründen die Baubewilligung seiner Ansicht nach richtigerweise hätte erteilt werden müssen.

Mit dem nun beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 20. November 1975 wurde der Berufung in der Hauptsache keine Folge gegeben, jedoch die Erfüllungsfrist auf achtzehn Monate ab Rechtskraft des Bescheides verlängert. In der Begründung dieses Bescheides wurde nach einer Darstellung des Berufungsvorbringens im wesentlichen ausgeführt: § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien normiere, dass Abweichungen von den Bauvorschriften zu beheben und vorschriftswidrige Bauten, für die eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt worden sei, zu beseitigen seien. Im vorliegenden Falle sei die Baubewilligung für das vom erstinstanzlichen Bescheid erfasste Objekt rechtskräftig versagt worden. Die Voraussetzungen für die Anwendung der zwingenden gesetzlichen Bestimmung des § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien seien daher gegeben. Aus Zweckmäßigkeitsgründen werde die Erfüllungsfrist jedoch insoweit verlängert, dass voraussichtlich innerhalb derselben das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zum Abschluss gebracht werden könne und sodann zur technischen Durchführung der aufgetragenen Arbeiten genügend Zeit verbleibe.

In der Beschwerde wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu die Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass die Frist zur Erfüllung des Abbruchauftrages mit 36 Monaten festgelegt werde, beantragt. Die belangte Behörde beantragt unter Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens die Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Vor Eingehen in die Behandlung der Beschwerde war zu prüfen, ob die Beschwerdelegitimation gegeben ist; dies im Hinblick darauf, dass als Beschwerdeführer der Masseverwalter im Konkurs des Eigentümers der abzutragenden Baulichkeit, RS, einschreitet. Der Gerichtshof findet - im übrigen in Übereinstimmung mit dem von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift vertretenen Standpunkt- , dass der einschreitende Masseverwalter auf Grund der Bestimmung des § 81 der Konkursordnung als gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist, weil das abzutragende Gebäude zur Konkursmasse gehört, dessen Abtragung diese daher vermindern und die Masse mit den Abtragungskosten belasten würde, weshalb es sich um eine Rechtsstreitigkeit handelt, welche die Masse betrifft.

Soweit in der Beschwerde und in der Verhandlung ausdrücklich der Eventualantrag gestellt wurde, die Frist zur Erfüllung des Abbruchauftrages mit 36 Monaten neu festzulegen, erweist sich das Begehren als unzulässig, weil der Verwaltungsgerichtshof, von den Fällen einer Säumnisbeschwerde, welche nicht vorliegt, abgesehen, gemäß § 42 VwGG 1965 nicht zur Fällung einer Sachentscheidung berufen ist sondern die Funktion eines Kassationsgerichtes hat. Insoweit war die Beschwerde daher wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG 1965 mit Beschluss zurückzuweisen.

Unter dem Titel einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften wird in der Beschwerde behauptet, die belangte Behörde hätte den Ausgang des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof über die Versagung der Baubewilligung abwarten müssen. Unter dem Titel der Rechtswidrigkeit des Inhaltes wird dargetan, dass der Zubau keinerlei Beeinträchtigung des Landschaftsbildes bewirke, dass bei der seinerzeitigen Kommissionierung sämtliche Beteiligte und auch alle Behördenvertreter sich für das Projekt ausgesprochen hätten und dass daher eine Ausnahmegenehmigung, zumindest für ein modifiziertes Bauansuchen, in Betracht komme. Schließlich wird ausgeführt, dass die festgesetzte Erfüllungsfrist trotz Verlängerung durch die belangte Behörde nicht ausreiche, um angesichts der Lage des abzutragenden Objektes am Kahlenberg die dazu nötige Bauführung durchzuführen, bzw. ein, allenfalls modifiziertes, Bauansuchen für eine nachträgliche Bewilligung der Erledigung zuzuführen.

Soweit der Beschwerdeführer auf das anhängig gewesene Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof bezüglich der Erteilung der Baubewilligung Bezug nimmt, ist ihm entgegenzuhalten, dass darauf schon deswegen nicht Bedacht genommen werden durfte, weil der seinerzeitigen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt worden war, somit der rechtskräftige Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 13. März 1975 selbst im Falle seiner späteren Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof bis zu diesem Zeitpunkt voll wirksam war. Es kommt daher gar nicht darauf an, dass die Beschwerde in der Folge abgewiesen wurde.

Der Beschwerdeführer irrt aber auch, wenn er vermeint, dass im vorliegenden baupolizeilichen Auftragsverfahren die Frage der Bewilligungsfähigkeit des vorhandenen Baubestandes, sei es mit oder ohne Ausnahmebewilligung und sei es mit oder ohne Abänderung des Projektes, rechtlich relevant gewesen sei. Wie nämlich der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (siehe etwa das Erkenntnis vom 15. Juni 1970, Slg. N. F. Nr. 7813/A) ausgesprochen und begründet hat, ist ein Abtragungsauftrag nach § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien bereits dann im Gesetz begründet, wann ein vorschriftswidriger Baubestand vorliegt, wozu auch bewilligungspflichtige, jedoch ohne Baubewilligung errichtete Bauten oder Bauteile gehören, für welche eine nachträgliche Baubewilligung nicht erteilt worden ist. Zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides lag jedoch eine nachträgliche Baubewilligung für den gemäß § 60 Abs. 1 lit. a Bauordnung für Wien bewilligungspflichtigen Zubau unbestrittenermaßen nicht vor. Die Anhängigkeit eines Ansuchens um nachträgliche Baubewilligung hindert lediglich die Vollstreckung eines Abtragungsauftrages, wie gleichfalls bereits im vorzitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Juni 1970 und in mehreren weiteren Erkenntnissen ausgesprochen wurde.

Der Gerichtshof kann aber auch nicht finden, dass die belangte Behörde bei der Festsetzung der Erfüllungsfrist rechtswidrig vorgegangen sei. Die allfällige Durchführung eines neuerlichen Baubewilligungsverfahrens zur Sanierung des vorschriftswidrigen Zustandes war schon deswegen nicht zu berücksichtigen, weil, wie bereits ausgeführt, während der Anhängigkeit eines solchen Ansuchens eine Vollstreckung ohnehin nicht in Betracht kommt. Dass aber wegen der örtlichen Lage des abzutragenden Objektes eine Erfüllungsfrist von eineinhalb Jahren ab Rechtskraft des Bescheides nicht ausreiche, kann unter Berücksichtigung der Erfahrungen des täglichen Lebens nicht ernstlich angenommen werden, wobei der Umstand der Konkurseröffnung von der belangten Behörde schon deswegen nicht berücksichtigt werden konnte, weil der Konkurs erst nach Fällung des angefochtenen Bescheides, nämlich am 15. Jänner 1976, eröffnet wurde. Die finanzielle Situation des Gemeinschuldners ist für die Fristsetzung nicht maßgebend.

Da sich die Beschwerde sohin als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1965 als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über die Kosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 und die Verordnung des Bundeskanzlers vom 19. Dezember 1974, BGBl. Nr. 4/1975.

Wien, am 28. Juni 1976