VwGH dismisses appeal on gambling machine case, ruling it violates venue law without federal monopoly exemption.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Wien Aufwendungen in der Höhe von S 1.560,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Magistrat der Stadt Wien sprach mit Straferkenntnis vom 9. Jänner 1975 aus, der Beschwerdeführer habe in der Zeit vom 17. Dezember 1974 bis 9. Jänner 1975 in Wien, N Gasse 24, einen Unterhaltungsspielapparat der Marke „S“ betrieben, ohne im Besitz der erforderlichen Konzession des Magistrates der Stadt Wien gewesen zu sein; er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 9 Z. 6 des Wiener Veranstaltungsgesetzes, LGBl. Nr. 12/1971, begangen. Gemäß § 32 Abs. 1 Z. 1 des genannten Gesetzes wurde gegen den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 3.000,-- (Ersatzarreststrafe in der Dauer von einer Woche) verhängt. Gleichzeitig wurde der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens mit S 300,-- bemessen.

In seiner Berufung beantragte der Beschwerdeführer, das Verfahren gegen ihn einzustellen, da es sich im gegenständlichen Fall um einen Glücksspielapparat handle, der keiner Konzession bedürfe. Der Apparat der Marke „S“ werde mit S 2,-- pro Spiel in Betrieb gesetzt und spiele im Gewinnfall Jetons aus, die nur zum Weiterspiel verwendet werden könnten. Da die Entscheidung über Gewinn oder Verlust allein dem Zufall überlassen bleibe, unterliege der Apparat nicht dem Wiener Veranstaltungsgesetz.

Die belangte Behörde bestätigte mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 9. Jänner 1975. In der Begründung führte sie aus, nach § 4 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 169/1962, unterlägen Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden, nur dann dem Glücksspielmonopol, wenn ein Bankhalter mitwirke und der Einsatz S 2,-- übersteige. Daß diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht gegeben seien, könne unbestritten als feststehend angesehen werden, habe doch der Beschwerdeführer selbst angegeben, daß die mit dem Apparat im Gewinnfall ausgespielten Jetons nur zum Weiterspiel verwendet werden könnten.

Er habe damit in Abrede gestellt, Ausspielungen im Sinne des § 3 des Glücksspielgesetzes durchgeführt zu haben, und zudem erklärt, der Einsatz habe für das einzelne Spiel S 2,-- betragen. Die belangte Behörde gehe daher davon aus, daß der gegenständliche Spielapparat in der vom Beschwerdeführer geschilderten Funktionsweise jedenfalls nicht dem Glücksspielmonopol unterliege. Nach § 1 des Wiener Veranstaltungsgesetzes 1971 erstrecke sich der Anwendungsbereich dieses Gesetzes auf Theateraufführungen jeder Art, öffentliche Schaustellungen, Darbietungen und Belustigungen mit Ausnahme der Aufführung von Filmen und von Stehbildern sowie der im Abs. 2 genannten vom Kompetenztatbestand des Art. 15 Abs. 3 BVG nicht erfaßten Veranstaltungen, wie die beispielweise unter Z. 7 aufgezählten Veranstaltungen, welche unter das Glücksspielmonopol fallen.

Unterliege daher, wie im vorliegenden Fall, der Betrieb des Spielapparates nicht dem Glücksspielmonopol, so finde auf diese darnach als Belustigung im Sinne des Art. 15 Abs. 3 BVG anzusehende Veranstaltung das Wiener Veranstaltungsgesetz Anwendung. Hiebei könne es aber keinen Unterschied machen, ob der Spielerfolg ausschließlich oder überwiegend vom Zufall oder, von der Geschicklichkeit des Spielers abhänge, weil der § 15 Abs. 1 des Wiener Veranstaltungsgesetzes, der eine Begriffsbestimmung für Unterhaltungsspielapparate enthalte, auf diese Kriterien gar nicht abstelle.

Die Behörde erster Instanz habe daher zu Recht den vorliegenden Sachverhalt dem Wiener Veranstaltungsgesetz unterstellt. Nach § 9 Z. 6 diesen Gesetzes bedürften Unterhaltungsspielapparate, das seien jene nicht nach § 5 Abs. 1 Z. 2 (Musikautomaten) und § 6 Abs. 1 Z. 4 und 5 lit. e (Kinderunterhaltungsapparate sowie Modellbahnen und Schießautomaten an Volksbelustigungsorten) zu beurteilende automatische Geräte und Spielapparate, die keine Vermögensleistung des Veranstalters an den Benützer vorsehen und der bloßen Unterhaltung dienen, einer besonderen Bewilligung (Konzession).

Es stehe unbestritten fest, daß der Beschwerdeführer für den Betrieb des gegenständlichen Spielapparates keine Konzession besessen habe. Der Tatbestand nach § 9 Z. 6 des Wiener Veranstaltungsgesetzes sei demnach erfüllt. Ein Schuldausschließungsgrund nach § 5 VStG 1950 liege nicht vor.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser wies mit Erkenntnis vom 1. Oktober 1975, Zl. B 139/75-10, die Beschwerde ab, weil der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in keinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht verletzt worden ist. In der Begründung führte der Verfassungsgerichtshof unter Berufung auf sein Erkenntnis vom 17. Juni 1975, Zl. B 22/75, aus, es bestehe verfassungsrechtlich kein Hindernis, daß eine Tätigkeit von dem hiezu zuständigen Gesetzgeber einer Regelung unterworfen werde, wenn der Bundesgesetzgeber diese Tätigkeit ausdrücklich von ihrer Unterstellung unter ein Monopol ausnehme. Dies gelte insbesondere auch für Tätigkeiten, die dem Begriff der „öffentlichen Schaustellungen, Darbietungen und Belustigungen“ im Sinne des Art. 15 Abs. 3 BVG zuzuordnen seien. Antragsgemäß trat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde zur Entscheidung darüber, ob der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in einem sonstigen Recht verletzt worden ist, an den Verwaltungsgerichtshof ab.

Dieser hat über die bereits in der Verfassungsgerichtshofbeschwerde ausgeführte Verwaltungsgerichtshofbeschwerde erwogen:

Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf den Inhalt seiner Verfassungsgerichtshofbeschwerde die Unzuständigkeit der belangten Behörde einwendet, ist auf das bereits erwähnte, den angefochtenen Bescheid betreffende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 1975, B 139/7510, zu verweisen. In diesem Erkenntnis hat der Verfassungsgerichtshof ausdrücklich hervorgehoben, daß der Landesgesetzgeber im Sinne des Art. 15 Abs. 3 BVG zur gesetzlichen Regelung der gegenständlichen Materie ausschließlich zuständig ist.

Hiezu bringt der Beschwerdeführer vor, bei dem von ihm aufgestellten Apparat handle es sich um ein Gerät für Glücksspiele im Sinne des § 1 des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 169/1962. Im Falle eines Gewinnes würden nicht Waren ausgespielt, sondern Jetons, die ausschließlich zum Weiterspielen berechtigten. Die mit dem Apparat betriebene Veranstaltung sei nicht gemäß § 4 Abs. 2 des Glücksspielgesetzes von der Anwendung dieses Gesetzes ausgenommen, weil die Ausnahme voraussetze, daß Waren ausgespielt würden.

Dieser Rechtsauffassung vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu folgen. Es ist an sich richtig, daß nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 2 des Glücksspielgesetzes Warenausspielungen unter den in dieser Gesetzesstelle genannten Voraussetzungen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen. Bei der Auslegung des Begriffes „Waren“ ist jedoch auf § 4 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes Bedacht zu nehmen, in dem im Gegensatz auf § 4 Abs. 2 die Ausspielung von Geld geregelt ist. Aus dieser Gegenüberstellung in den Abs. 2 und 3 des § 4 des Glücksspielgesetzes ergibt sich, daß eine Ausspielung von Waren immer dann vorliegt, wenn der Unternehmer (Veranstalter) für den Fall des Gewinnes eine Gegenleistung in Aussicht stellt, die nicht in Geld besteht. Im Beschwerdefall besteht die Gegenleistung nicht in Geld, sondern in Jetons, die zum Weiterspielen berechtigen. Diese Jetons sind nach der dargestellten Auslegung Waren im Sinne des § 4 Abs. 2 des Glücksspielgesetzes. Der Einsatz überstieg nicht S 2,--.

Unter der Annahme, daß es sich bei der Veranstaltung des Beschwerdeführers, wie er behauptet, um ein Glücksspiel handelt, wäre die Veranstaltung gemäß § 4 Abs. 2 des Glücksspielgesetzes von der Anwendung dieses Gesetzes ausgenommen. Entsprechend der oben dargelegten Rechtsauffassung des Verfassungsgerichtshofes, der der Verwaltungsgerichtshof beitritt, wäre daher der Landesgesetzgeber berechtigt, die Materie zu regeln. Läge - entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers - ein Geschicklichkeitsspiel vor, so bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht die Anwendbarkeit des Wiener Veranstaltungsgesetzes. Da somit im Beschwerdefall ohne Rücksicht darauf, ob es sich um ein Glücksspiel oder um ein Geschicklichkeitsspiel handelt, die Voraussetzungen für die Anwendung des Wiener Veranstaltungsgesetzes gegeben sind, war es auch entbehrlich, das vom Beschwerdeführer beantragte Gutachten darüber einzuholen, ob über Gewinn oder Verlust der Zufall oder die Geschicklichkeit des Spielers entscheidet.

Der Beschwerdeführer bringt auch vor, in seinem Fall handle es sich um ein „Schulbeispiel eines Schuldausschließungsgrundes“ nach § 5 VStG 1950, weil in den Angelegenheiten der Unterhaltungsspielapparate, wie sich aus vorgelegten Schriftstücken des Bundesministeriums für Finanzen und des Magistrates der Stadt Wien ergebe, die Bundes- und Landesbehörden einander widersprechende Rechtemeinungen vertreten.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG 1950 genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Schon das bloße Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder die Nichtbefolgung eines Gebotes zieht jedoch Strafe nach sich, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört, die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt und der Täter nicht beweist, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist. Die zuletzt umschriebenen Voraussetzungen treffen auf die Bestimmung des Wiener Veranstaltungsgesetzes, die hier anzuwenden ist, zu. Es wäre daher dem Beschwerdeführer die Pflicht oblegen, zu beweisen, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist. Einen solchen Beweis hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren nicht einmal versucht. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe sich in der Berufung auf § 5 Abs. 1 VStG 1950 gestützt, ist aktenwidrig. Die erst in der Beschwerde vorgelegten Schriftstücke verstoßen gegen das Neuerungsverbot und sind daher gemäß § 41 Abs. 1 VwGG 1965 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtlich, aber auch ihrem Inhalt nach nicht geeignet, einen Schuldausschließungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG 1950 darzutun. Dies deshalb, weil - im Gegensatz zur Behauptung des Beschwerdeführers - sich aus den vorgelegten Schreiben keine gegenteiligen Rechtsmeinungen der Behörden des Bundes und des Landes Wien ergeben, sondern jeweils nur Feststellungen über den eigenen Zuständigkeitsbereich getroffen wurden. Insbesondere wurde im Schreiben des Vizebürgermeisters vom 9. September 1974 an den Verband der Münzautomatenwirtschaft ausdrücklich hervorgehoben, daß sich die Unzuständigkeit der Magistratsabteilung 7 in Angelegenheiten von Unterhaltungsspielapparaten nur dann ergibt, wenn es sich um Glücksspielapparate handelt; eine Begriffsbestimmung für derartige Apparate, die somit dem Glücksspielmonopol des Bundes vorbehalten sind, enthalten die vorgelegten Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen. Die Schriftstücke widersprechen sich somit nicht, sondern ergänzen sich.

Da die Beschwerdeausführungen nicht geeignet waren, die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun, erwies sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1965 abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf § 47 Abs. 1 und § 48 Abs. 2 lit. a, b und d VwGG 1965 in Verbindung mit Art. 1 B Z. 4 bis 6 der Verordnung des Bundeskanzlers vom 19. Dezember 1974, BGBl. Nr. 4/1975.

Wien, am 14. Mai 1976