Scope of "mortgage instrument" fee base: requirement of bilateral contract versus unilateral offer under Fee Act TP 18

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der O.AG Aufwendungen in der Höhe von S 3.039,73 und der Ö.AG Aufwendungen in der Höhe von S 6.064,47 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I. Die O. AG (Erstbeschwerdeführerin) errichtete am 13. 10. 1967 eine mit ihrer Firma und den Worten "Anleihe vom Jahre 1967" überschriebene, firmenmäßig gefertigte Urkunde, in deren P I die Feststellung getroffen wird, daß das BMF der Ausstellerin die Ausgabe von hypothekarisch gesicherten sechsprozentigen auf den Inhaber lautenden Teilschuldverschreibungen im Gesamtbetrag von S 100,000.000,-- bewilligt habe. P II der Urkunde enthält die wesentlichen Anleihebedingungen. Im P III bestellt die Erstbeschwerdeführerin zur Sicherstellung der Forderungen im Gesamtbetrag von S 102,400.000,-- aus den von ihr auszugebenden 44.000 Stück Teilschuldverschreibungen und zur Sicherung einer Kaution für Nebengebühren-Verbindlichkeiten von S 10,240.000,-- das Simultanpfandrecht auf 17 Liegenschaften. P IV enthält die Bestellung der Ö.AG (Zweitbeschwerdeführerin) zum gemeinsamen Vertreter der Besitzer der Teilschuldverschreibungen gem dem G v 24. 4. 1874 RGBl 49 idF d. V v 5. 10. 1942 DRGBl I 573. Diese wurde, wie die Urkunde bestätigt, ausschließlich berechtigt, Verfügungen jeder Art über die Hypothek zu treffen, insbesondere auch Willenserklärungen, die sich auf die Hypothek beziehen, abzugeben und zu empfangen. Die P VII und VIII regeln die Pfandentlassung und die Löschung der Hypothek. Im P IX (Einverleibungsklausel) erteilt die Erstbeschwerdeführerin ihre Einwilligung, daß ob den namentlich bezeichneten Liegenschaften zur Sicherstellung der erwähnten Forderungen das Simultanpfandrecht einverleibt und die Bestellung der Zweitbeschwerdeführerin zum gemeinsamen Vertreter der Besitzer der Teilschuldverschreibungen angemerkt wird. Diese Urkunde wurde am 19. 10. 1967 von der Zweitbeschwerdeführerin mit dem Vermerk "angenommen" firmenmäßig gefertigt.

Das FA für Gebühren und Verkehrsteuern in Wien erließ am 27. 11. 1967 an die Erstbeschwerdeführerin einen Haftungsbescheid, mit dem es unter Berufung auf § 30 des Gebührengesetzes 1957 BGBl 267 GebG) für einen Gebührenbetrag in der Höhe von S 1,126.400,-- die Haftung geltend machte. Den gebührenpflichtigen Vorgang erblickte das FA in der oben dargestellten Pfandbestellung in Anwendung des § 33 TP 18 GebG. Die Bemessungsgrundlage wurde mit S 112,640.000,-- ausgewiesen.

Die Erstbeschwerdeführerin berief und wendete ein, die Geltendmachung der Haftung setze voraus, daß das Bestehen einer Gebührenschuld vorher rechtskräftig festgestellt sein müsse, was hier nicht geschehen sei. Der Bescheid sei aber auch im Grunde des § 19 Abs. 2 zweiter Satz GebG rechtswidrig. Die Anleihebegebung unterliege grundsätzlich der Wertpapiersteuer und die Pfandbestellung diene nur der Sicherung der Verbindlichkeit aus dem Hauptgeschäft.

Die FLD für Wien, NÖ und Bgld hat mit Bescheid vom 27. 1. 1972 die Berufung als unbegründet abgewiesen. In der Bescheidbegründung hat sie im wesentlichen ausgeführt, es sei wohl richtig, daß jede Geltendmachung einer Haftung das Bestehen einer Abgabenschuld voraussetze. Der Erstbeschwerdeführerin könne jedoch nicht gefolgt werden, wenn sie vermeine, daß eine Abgabepflicht nicht gegeben sei.

Für die Frage der Gebührenpflicht des beurkundeten Rechtsgeschäfts sei zunächst von ausschlaggebender Bedeutung, ob dasselbe in der taxativen Aufzählung des § 33 GebG angeführt sei. Das FA habe die Gebühr nach der TP 18, die "Hypothekarverschreibungen" als gebührenpflichtig bezeichne, vorgeschrieben. Die "Hypothekarverschreibung" sei eine zumindest derzeit im bürgerlichen Recht nicht gebräuchliche Rechtsgeschäftsbezeichnung. Sie besage für sich allein nichts über das Wesen des Rechtsgeschäftes. Die beigegebene gesetzliche Erläuterung "wodurch zur Sicherstellung einer Forderung eine Hypothek bestellt wird" helfe nicht viel weiter.

Sie stelle aber klar, daß nicht der Pfand(Hypothekar)vertrag der Gebühr unterliegen könne, weil ein Pfand (Hypothekar)vertrag iS des § 1368 ABGB nicht schon durch "Bestellung", sondern durch Hingabe zustande komme. Es bleibe jedoch die Frage offen, ob unter "Bestellung" die rechtsverbindliche einseitige Erklärung des Liegenschaftseigentümers oder der nach § 449 ABGB den Titel für eine Verpfändung begründende auch im § 1368 letzter Satz leg. cit erwähnte Vertrag zu verstehen sei. Zur Klärung dieser Frage sei die Absicht des Gesetzgebers zu erforschen, der den Gesetzesmaterialien zufolge bei der Erlassung des GebG unter Übernahme von Best des deutschen Urkundensteuergesetzes auf dem Gebührengesetz 1850 und den zu diesem ergangenen Gebührentarif 1925 aufgebaut habe.

Auf diese Vorschriften einschließlich deren Entstehungsgeschichte und die Rechtsprechung hiezu zurückgreifend ist die Berufungsbehörde zu dem Ergebnis gelangt, daß unter einer Hypothekarverschreibung die einseitige Erklärung des Hypothekarschuldners, die ihm gehörige Liegenschaft als Pfand zu geben, zu verstehen sei. Bei der Einführung des Gebührengesetzes 1850 sei vom Ministerrat zum Ausdruck gebracht worden, daß die von Rechtsgeschäften eingehobenen Gebühren keinen anderen Zweck hätten, als dem Staat teilweise einen Ersatz der Kosten zu verschaffen, die durch das Rechtsgeschäft bei Verhandlungen über dasselbe verursacht werden könnten.

Daher sei es durchaus sinnvoll und zweckmäßig gewesen, aus Verträgen rechtsverbindliche Erklärungen, die in erster Linie Anlaß zu Streitigkeiten gäben und leichter erfaßbar seien als der Vertragsabschluß als selbständig gebührenpflichtige Rechtsgeschäfte herauszuheben. Die Hypothekarverschreibung (TP 18), die Bürgschaftserklärung (TP 7) und die Schuldurkunden (TP 8) zeigten dies noch im derzeit geltenden Gebührenrecht. Auch unter Bedachtnahme auf den Gebührentarif 1925 und auf das Urkundensteuergesetz ergebe sich daß unter der Bezeichnung "Hypothekarverschreibung" nicht der Hypothekarvertrag verstanden werden könne.

Eine abweichende Regelung im GebG hätte vom Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht werden müssen. Im gegenständlichen Fall würde es daher der Gebührenpflicht in keiner Weise entgegenstehen, daß § 11 des Gesetzes v. 24. 4. 1874 RGBl 49 eine Eintragung im Grundbuch bereits auf Grund einer einseitig ausgefertigten Pfandbestellungsurkunde zulasse und keine den Abschluß eines Pfandbestellungsvertrags erweisende Mitfertigung des Hypothekargläubigers fordere. Diese Möglichkeit schließe jedoch den Abschluß eines Hypothekarbestellungsvertrages in keiner Weise aus.

Im Beschwerdefall liege ein solcher vor, denn die Hypothekarbestellung sei von der Zweitbeschwerdeführerin ausdrücklich angenommen worden. Die Vorschrift des § 19 Abs. 2 zweiter Satz GebG könne keine Anwendung finden, weil in derselben Urkunde keine einer Gebühr oder Verkehrsteuer unterliegendes Hauptgeschäft beurkundet worden sei.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhalts erhobene, zur hg Z 539/72 prot Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin.

II

Am 17. 2. 1966 errichtete die Erstbeschwerdeführerin eine firmenmäßig gefertigte "Pfandbestellungsurkunde", in deren P I die Feststellung getroffen wird, daß das BMF der Ausstellerin die Ausgabe von hypothekarisch gesicherten sechsprozentigen auf den Inhaber lautenden Teilschuldverschreibungen im Gesamtbetrag von S 200,000.000,- bewilligt habe. P II der Urkunde enthält die wesentlichen Anleihebedingungen. Im P III der Urkunde bestellt die Erstbeschwerdeführerin zur Sicherstellung der Forderungen aus den von ihr auszugebenden 80.000 Stück Teilschuldverschreibungen im Gesamtbetrag von S 200,000.000,-- samt 6 % Zinsen und zur Sicherung einer Kaution für Nebengebührenverbindlichkeiten von S 20,000.000,-- das Simultanpfandrecht auf 15 Liegenschaften. P IV enthält die Bestellung der Ö.AG (Zweitbeschwerdeführerin) zum gemeinsamen Vertreter der Besitzer der Teilschuldverschreibungen gem dem G v 24. 4. 1874 RGBl 49 idF d V v 5. 10. 1942 DRGBl I 573. Diese wurde, wie die Urkunde bestätigt, ausschließlich berechtigt, Verfügungen jeder Art über die Hypothek zu treffen, insbesondere auch Willenserklärungen, die sich auf die Hypothek beziehen abzugeben und zu empfangen. Die P VII und VIII regeln die Pfandentlassung und die Löschung der Hypothek. Im P IX (Einverleibungsklausel) erteilt die Erstbeschwerdeführerin ihre Einwilligung, daß ob den namentlich bezeichneten Liegenschaften zur Sicherstellung der erwähnten Forderungen das Simultanpfandrecht einverleibt und die Bestellung der Zweitbeschwerdeführerin zum gemeinsamen Vertreter der Besitzer der Teilschuldverschreibungen angemerkt wird. Diese Urkunde wurde am 22. 2. 1966 von der Zweitbeschwerdeführerin mit dem Vermerk "angenommen" firmenmäßig gefertigt.

Am 15. 3. 1966 erließ das FA für Gebühren und Verkehrsteuern in Wien an die "Besitzer der Teilschuldverschreibungen der O ….. AG zHd der Ö …..bank" einen Abgabenbescheid, mit dem es unter Bezugnahme auf die Pfandbestellung vom 22. 2. 1966, ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von S 220,000.000,--, eine Rechtsgebühr in der Höhe von S 2,200.000,-- festsetzte.

Die Zweitbeschwerdeführerin berief und wendete unter dem Gesichtspunkt der formalen Rechtswidrigkeit ein, daß der Bescheid an die Besitzer der Teilschuldverschreibungen, das Zustellkuvert jedoch an die Erstbeschwerdeführerin, beides zHd der Zweitbeschwerdeführerin, gerichtet sei. Wenngleich diese Unterschiedlichkeit nur von untergeordneter Bedeutung zu sein scheine, müsse auf den Umstand hingewiesen werden, daß insgesamt drei Adressaten ausgewiesen seien, zumal die Legitimation der Zweitbeschwerdeführerin zur Erhebung der gegenständlichen Berufung allenfalls in Zweifel gezogen werden könnte. Weiters rügte die Zweitbeschwerdeführerin, daß aus dem Spruch nicht ersichtlich sei, auf welche Gesetzesstellen sich der angefochtene Bescheid gründe. Unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtswidrigkeit brachte die Zweitbeschwerdeführerin vor, daß die als Gesamtschuldner bezeichneten Besitzer der Teilschuldverschreibungen weder gegenwärtig noch zukünftig namentlich feststünden. Daraus ergebe sich zwangsläufig, daß weder die Best des § 28 Abs. 6 GebG noch die Vorschriften des § 6 Abs. 1 und des § 12 der Bundesabgabenordnung BGBl 1961/194 (BAO) angewendet werden könnten. Aus der Kuratorbestellung der Zweitbeschwerdeführerin könne - den Gesetzen logischen Denkens folgend - niemals der Schluß abgeleitet werden, daß der Kurator auch abgabenrechtlich als gemeinsamer Vertreter in dem Sinn anzusehen sei, daß er für eine abgabenrechtlich gar nicht vorhandene Personengemeinschaft der gemeinsame Vertreter und daher der Zahlungspflichtige oder gar selbst der Abgabenschuldner wäre. Der Bescheid verstoße aber auch gegen die Best des § 19 Abs. 2 zweiter Satz GebG, weil die Anleihebegebung grundsätzlich der Wertpapiersteuer unterliege.

Die FLD für Wien, NÖ und Bgld setzte das Rechtsmittelverfahren bis zur Entscheidung über die beim VwGH zu Z 499/67 anhängige Beschwerde aus. Sodann hat sie die Berufung mit Bescheid vom 2. 2. 1972 als unbegründet abgewiesen. Die Begründung dieses Bescheides deckt sich, soweit sie die Auslegung des § 33 TP 18 GebG und die Frage der Anwendbarkeit des § 19 Abs. 2 zweiter Satz leg. cit betrifft, mit jener der unter I wiedergegebenen Berufungsentscheidung. Zur Adressierung des Bescheides hat die Berufungsbehörde ausgeführt, daß sich diese vielleicht als nicht völlig richtig erweise. Doch dürfte darin wohl kein Verfahrensmangel zu erblicken sein, weil die Erwähnung der Besitzer der Teilschuldverschreibungen nur über ausdrückliches, in einem Schreiben der Zweitbeschwerdeführerin vom 6. 10. 1966 geäußertes Begehren erfolgt sei.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhalts erhobene, zur hg Z 540/72 prot. Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin.

III. Am 3. 11. 1965 errichtete die V. AG eine firmenmäßig gefertigte "Pfandbestellungsurkunde", in deren P I die Feststellung getroffen wird, daß der Ausstellerin von den Bundesministerien für Finanzen und für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft die Ausgabe von hypothekarisch gesicherten sechsprozentigen auf den Inhaber lautenden Teilschuldverschreibungen im Gesamtbetrage von S 300,000.000,-- bewilligt worden sei. P II der Urkunde enthält die wesentlichen Anleihebedingungen. Im P III der Urkunde bestellt die Ausstellerin zur Sicherstellung aller Forderungen aus den von ihr auszugebenden 188.000 Stück Teilschuldverschreibungen im Gesamtbetrag von S 300,000.000,-- samt 6 % Zinsen und zur Sicherung einer Kaution für Nebengebührenverbindlichkeiten von S 3,000.000,-- das Simultanpfandrecht auf 2 Liegenschaften. P IV enthält die Bestellung der Ö. AG (Zweitbeschwerdeführerin) zum gemeinsamen Vertreter der Besitzer der Teilschuldverschreibungen gem dem G v 24. 4. 1874 RGBl 49 idF d V v 5. 10. 1942 DRGBl I 573. Diese wurde, wie die Urkunde bestätigt, ausschließlich berechtigt, Verfügungen jeder Art über die Hypothek zu treffen, insbesondere auch Willenserklärungen, die sich auf die Hypothek beziehen, abzugeben und zu empfangen. Die P VII und VIII regeln die Pfandentlassung und die Löschung der Hypothek. Im P IX (Einverleibungsklausel) erteilt die Ausstellerin ihre Einwilligung, daß ob den namentlich bezeichneten Liegenschaften das Simultanpfandrecht einverleibt und die Bestellung der Zweitbeschwerdeführerin zum gemeinsamen Vertreter der Besitzer der Teilschuldverschreibungen angemerkt wird. Diese Urkunde wurde am 11. 11. 1965 von der Zweitbeschwerdeführerin mit dem Vermerk "angenommen" firmenmäßig gefertigt.

Mit Bescheid vom 16. 9. 1966 setzte das FA für Gebühren und Verkehrsteuern in Wien gegenüber der Zweitbeschwerdeführerin unter Bezugnahme auf die oberwähnte Pfandbestellungsurkunde eine Rechtsgebühr gem § 33 TP 18 GebG in der Höhe von S 3,030.000,-- (Bemessungsgrundlage S 303,000.000,--) fest.

Die Zweitbeschwerdeführerin erhob dagegen Berufung und wendete in formeller Hinsicht ein, daß ihre Funktion als gemeinsamer Vertreter der Besitzer der Teilschuldverschreibungen durch einen entsprechenden Zusatz hätte zum Ausdruck kommen müssen. In materiellrechtlicher Hinsicht führte sie aus, daß sie weder nach § 28 Abs. 6 GebG noch nach den Vorschriften der §§ 6 und 12 BAO zur Gebührenentrichtung verpflichtet sei. Überdies greife die Ausnahmebest des § 19 Abs. 2 zweiter Satz GebG Platz.

Das FA erließ am 1. 12. 1966 eine Berufungsvorentscheidung, mit der es der Berufung Folge gab und den angefochtenen Bescheid wegen formaler Mängel aufhob. Gleichzeitig erließ es an die Zweitbeschwerdeführerin "als gemeinsame Vertreterin der Besitzer der Teilschuldverschreibungen der V……AG" einen im übrigen mit dem Erstbescheid übereinstimmenden neuen Gebührenbescheid. Auch gegen diesen Bescheid erhob die Zweitbeschwerdeführerin Berufung. Weiters setzte sie mit gesondertem Schriftsatz vom gleichen Tag die erlassene Berufungsvorentscheidung außer Kraft, indem sie die Vorlage des Rechtsmittels an die Abgabenbehörde zweiter Instanz begehrte.

Die FLD für Wien, NÖ und Bgld setzte das Berufungsverfahren betreffend den Bescheid vom 1. 12. 1966 bis zur Entscheidung über die beim VwGH zu Z 499/67 anhängige Beschwerde aus. In der Folge hat sie mit Bescheid vom 20. 3. 1972 die Berufung gegen den Bescheid vom 16. 9. 1966 als unbegründet abgewiesen. Die Begründung dieses Bescheides deckt sich mit jener der unter I

wiedergegebenen Berufungsentschei dung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhalts erhobene, zur hg Z 882/72 prot Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin.

Mit Berichtigungsbescheid vom 19. 7. 1972 wurde von der belangten Behörde das in der Berufungsentscheidung angegebene Datum des erstinstanzlichen Bescheides vom 16. 9. 1966 auf 1. 12. 1966 berichtigt. Zur Begründung wurde angeführt, daß ein Bescheid des FA vom 16. 9. 1966 nicht mehr dem Rechtsbestand angehöre. Die Berufung habe sich gegen den Abgabenbescheid vom 1. 12. 1966 gerichtet. Diesen Berichtigungsbescheid hat das BMF mit Bescheid vom 8. 8. 1972 gem § 299 Abs. 1 lit. b BAO aufgehoben. Mit hg B v 21. 9. 1972, 1280/72-5 wurde eine von der Zweitbeschwerdeführerin auch gegen den Berichtigungsbescheid erhobene Beschwerde als gegenstandslos geworden erklärt und das darüber eingeleitete Verfahren eingestellt.

IV. Der VwGH hat beschlossen, die drei Beschwerden wegen ihres sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Behandlung zu verbinden.

Er hat nach Durchführung der beantragten Verhandlung sodann erwogen:

Der Gebühr für Rechtsgeschäfte unterliegen gem § 33 TP 18 GebG Hypothekarverschreibungen, wodurch zur Sicherstellung einer Verbindlichkeit eine Hypothek bestellt wird. Die Gebühr bemißt sich nach dem Werte der Verbindlichkeit, für welche die Hypothek eingeräumt wird. Der Steuersatz beträgt 1 vH. Ist die Einverleibungsurkunde zugleich als Hypothekarvertrag zu betrachten, weil in der Urkunde über das Hauptgeschäft eine Hypothek nicht eingeräumt wurde, so unterliegt sie lt § 33 TP 12 Abs 2 GebG der Gebühr für Hypothekarverträge. Die belangte Behörde weist im angefochtenen Bescheid darauf hin, daß der Begriff der "Hypothekarverschreibung" "eine - zumindest derzeit - im bürgerlichen Recht nicht gebräuchliche Rechtsgeschäftsbezeichnung darstelle, die "für sich allein nichts über das Wesen des Rechtsgeschäftes" aussage.

Nun baue das geltende Gebührenrecht auf dem ehemals (deutschen) Urkundensteuergesetz v 5. 5. 1936 DRGBl I 424 und dem Kaiserlichen Patent v 9. 2. 1850 RGBl 50 und dem hiezu ergangenen allg. Gebührentarif 1925 BGBl 208 (AGT 1925) auf. Mit der Auslegung des Begriffes "Hypothekarverschreibung", den bereits Zeiller (II1 256) als bloße Titeleinräumung anführe, habe sich eine umfangreiche Rechtsprechung befaßt. In diesem Zusammenhang hat die belangte Behörde auf die Erk d VwGH v 14. 3. 1877 Slg 54(F), v 7. 3. 1911 Slg 8141(F), v 22. 10. 1912 Slg 9150(F) u v 16. 12. 1933, 416/33 sowie auf ein Erk Nr 14305 aus 1929 verwiesen.

Darin sei einhellig die auch vom FA vertretene Ansicht zum Ausdruck gebracht worden, daß unter einer Hypothekarverschreibung die einseitige Erklärung des Hypothekarschuldners zu verstehen sei, die ihm gehörige Liegenschaft als Pfand zu geben. Damit stellt sich die belangte Behörde aber in Gegensatz zu der vom VwGH, insbes in dessen Erk v 29. 10. 1962, Slg 2731(F) u v 12. 6. 1969 Slg 3924(F) zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung. Der Gerichtshof hat darin ausgesprochen, daß der Tatbestand des § 33 TP 18 GebG nur durch die Beurkundung eines Pfandvertrages und nicht bereits durch die einseitige Pfandbestellungsofferte des Pfandschuldners verwirklicht wird.

An dieser Rechtsmeinung hält der Gerichtshof unter Hinweis auf die in den Vorerk dargelegten Gründe fest. Er hat in den eben zit. Vorerk deutlich gemacht, daß unter einer "Hypothekarverschreibung" iS des § 33 TP 18 GebG der Hypothekarvertrag als Unterart des Pfandvertrags gem § 1368 ABGB zu verstehen ist, also ein Vertrag, wodurch der Schuldner (oder ein anderer an seiner Statt) dem Gläubiger eine unbewegliche Sache "durch die Pfandbücher "verschreibt". Der an dieser Stelle verwendete Ausdruck "verschreibt" bildet offensichtlich die Brücke zu der "Hypothekarverschreibung" iS des oben zit TP, sodaß der belangten Behörde in der Auffassung nicht gefolgt werden kann, daß der Begriff der "Hypothekarverschreibung" eine im bürgerlichen Recht nicht gebräuchliche Rechtsgeschäftsbezeichnung darstelle.

Es ist daher verfehlt, zu behaupten, daß unter einer solchen "Verschreibung" die einseitige Erklärung des Hypothekarschuldners zu verstehen sei, eine ihm gehörige Liegenschaft als Pfand zu geben. Denn abgesehen davon, daß der § 1368 ABGB den Ausdruck "verschreiben" unter dem Blickwinkel einer vertragsmäßigen Pfandbestellung gebraucht, bildet zufolge § 449 ABGB neben dem Gesetz, dem richterlichen Ausspruch oder dem letzten Willen des Eigentümers nur ein Vertrag, niemals aber eine einseitige Erklärung des Pfandschuldners einen gültigen Titel für ein Pfandrecht, wenn man etwa von der Ausnahme absieht, die das besagte Kuratorengesetz RGBl 1874/49 geschaffen hat.

Das hat auch Zeiller bejaht, auf den sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid beruft (Commentar über das Allg Bürgerliche Gesetzbuch II 256), spricht doch auch er davon, daß zur Erwirkung der Intabulation einer Hypothek eine hiezu fähige Vertragsurkunde (oder eine gerichtliche) erforderlich ist. Aus dem Gesagten folgt also, daß der vertragsmäßige Pfandrechtstitel die Grundlage für die Festsetzung der Rechtsgebühr nach § 33 TP 18 GebG bildet. Die belangte Behörde beruft sich zur Stützung ihrer Rechtsansicht aber auch auf verschiedene Erk des VwGH.

Soweit sie sich auf ein Erk Slg 14.305 ex 1929 beruft, so muß ihr entgegengehalten werden, daß ein solches Erk im finanzrechtlichen Teil der Sammlung der Erk d VwGH mit dieser Sammlungsnummer im JG 1929 nicht aufscheint. Das Erk mit dieser Sammlungsnummer im finanzrechtlichen Teil ist am 9. 11. 1927 ergangen und betrifft keineswegs eine Hypothekarverschreibung, sondern eine Urteilsgebühr. Aber auch aus den Erk d VwGH v 7. 3. 1911 Slg 8141(F) u v 22. 10. 1912 Slg 9150(F) kann für den Standpunkt der belangten Behörde nichts gewonnen werden. Denn auch in diesen Erk hat der VwGH bei gleicher Zivilrechtslage und gleicher Gebührenrechtslage zum Ausdruck gebracht, daß für die Anforderung der Rechtsgebühr bereits die bloße Einräumung des Rechtstitels genügt.

Der der Wiedergabe des Erk d VwGH v 14. 3. 1877 Slg 54 vorangestellte Rechtssatz, daß Pfandverschreibungen der Gebühr nach Scala II auch dann unterliegen, wenn die Übergabe der Pfandsache nicht stattgefunden hat "und sonst ein Pfandvertrag noch nicht vorhanden ist", ist zumindest irreführend, weil aus dem in der Sammlung wiedergegebenen Inhalt dieses Erk zum Ausdruck kommt, daß die Anforderung der Rechtsgebühr von der vollzogenen bücherlichen Eintragung des Pfandrechts unabhängig ist, daß vielmehr hiefür die Einräumung des Pfandrechtstitels genügt, der aber - wie oben dargelegt -, wenn man die Rechtsfrage im Blickwinkel der Rechtsgeschäfte unter Lebenden betrachtet, ein Pfand(Hypothekar)vertrag ist.

Mit der nötigen Klarheit hat der VwGH dies im übrigen in seinem Erk v 10. 1. 1929 Slg 14.740(F) zum Ausdruck gebracht, in dem er dargelegt hat, daß ein Pfandoffert zur Anforderung der Hypothekargebühr nicht ausreicht, vielmehr hiezu ein Pfandvertrag notwendig ist.

Der belangten Behörde ist durchaus zu folgen, wenn sie im angefochtenen Bescheid zum Ausdruck bringt, daß das derzeit in Geltung stehende österreichische Gebührenrecht unter Verwendung von Bestimmungen des ehemals deutschen Urkundensteuergesetzes, auf dem Gebührengesetz 1850 und dem zu diesem ergangenen Gebührentarif aufbaue. In historischer Sicht gesehen ist die gegenwärtige Rechtslage im Vergleich zu den gebührenrechtlichen Rechtsvorschriften vor dem 1. 4. 1939 (dem Tag des Inkrafttretens des deutschen Urkundensteuergesetzes) aber nicht anders.

Denn auch im Gebührentarif des Jahres 1850 (PZl 61) so wie im allg Gebührentarif 1925 (PN 61 des alphabetischen Tarifs) unterliegen Hypothekarverschreibungen (Urkunden, womit zur Sicherstellung einer Verbindlichkeit eine Hypothek bestellt wird) einer Rechtegebühr und kraft einer Fiktion (PZ 46 bzw PN 46, Anmerkung) war auch schon damals die Einverleibungsberechtigung als Hypothekarvertrag zu betrachten, wenn in der Urkunde über das Hauptgeschäft eine Hypothek nicht eingeräumt wurde, und dementsprechend für sie eine Gebühr zu entrichten. Eine andere Formulierung hatte allerdings das ehemals deutsche Urkundensteuergesetz gewählt.

Gem § 23 Abs. 2 dieses Gesetzes war u. a. hei der "Verpfändung einer durch Hypothek gesicherten Forderung" entweder die Eintragungsbewilligung oder bereits die Verpfändungserklärung (Erklärung, durch die der Verpfänder dem Gläubiger zur Sicherung der Forderung das Pfandrecht an einer unbeweglichen Sache einräumt), wenn sie in schriftlicher Form erteilt wurde, steuerpflichtig. Wie immer man diese Rechtsvorschrift auszulegen gehabt hatte, ob nämlich uU bereits die einseitige Erklärung des Schuldners (oder eines Dritten) eine unbewegliche Sache zum Pfand zu geben, die Steuerpflicht nach dem deutschen Urkundensteuergesetz auslöste, sie ist für den Streitfall von keiner rechtlichen Bedeutung, weil der österreichische Bundesgesetzgeber bei der Schaffung des Gebührengesetzes 1946 BGBl 184, soweit die Gebührenpflicht von Hypothekarverträgen in Betracht kommt, sich wieder an die alten österreichischen Abgabentatbestände angelehnt hat, die - wie bereits mehrfach dargelegt - den Hypothekarvertrag als gebührenpflichtig erklärt hatten.

Deshalb vermochte auch das Kuratorengesetz 1874 keine gebührenrechtlichen Auswirkungen zu erzeugen, das in bewußter Durchbrechung zivilrechtlicher Grundsätze in bestimmten Ausnahmsfällen die Eintragung einer Hypothek auch ohne vorliegenden Pfandvertrag ermöglicht. Denn dieses Gesetz, das später als das Gebührengesetz 1850 erlassen wurde, stellt keine Gebührenvorschrift dar und hatte daher keine Änderung des Inhalts der PZI 61 des damaligen Gebührentarifs zur Folge. Aber auch der Bundesgesetzgeber des Jahres 1946, von dem man nicht annehmen kann, daß ihm das Kuratorengesetz 1874 unbekannt gewesen wäre, hat dadurch, daß er die schon im Gebührengesetz 1850 für Hypothekarverschreibungen getroffene Regelung in das neue Recht übernommen hat, zu erkennen gegeben, daß er an der Gebührenpflicht von Hypothekarverträgen festhalten wollte.

Nun meint die belangte Behörde aber auch, daß im vorliegenden Fall ein Hypothekarvertrag geschlossen worden sei, weil die Zweitbeschwerdeführerin das ihr gestellte Anbot, in dem sich auch eine Verpfändungserklärung befindet, so wie es ihr gestellt worden war, angenommen hat. Dieser Auffassung der belangten Behörde ist aber entgegenzuhalten, daß die Pfandbestellungen im Hinblick auf das Gesetz vom 24. 4. 1874 keiner ausdrücklichen Annahme seitens der Zweitbeschwerdeführerin bedurften. Ger § 11 des zit G findet die Eintragung des Pfandrechts für die Besitzer von auf Inhaber lautenden Teilschuldverschreibungen auf Grund einer vom Schuldner ausgestellten Pfandbestellungsurkunde statt. Die Vorlage einer Schuldurkunde ist zur Erwirkung der Eintragung des Pfandrechts nicht erforderlich. Im Hinblick auf dieses Sonderrecht kann das Wort "angenommen", das die Zweitbeschwerdeführerin anläßlich der Fertigung der gegenständlichen Pfandbestellungsurkunden beigefügt hat, vernünftigerweise nur auf die Kuratorbestellung bezogen werden. Der Zweitbeschwerdeführerin ist daher nicht zu unterstellen, sie hätte überflüssigerweise ausdrücklich etwas angenommen, was lt Gesetz einer Annahme ihrerseits nicht bedurfte.

Da die belangte Behörde sonach die rechtsgeschäftlichen Unterlagen unrichtig ausgelegt hat, hat sie auch die Vorschrift des § 33 TP 18 GebG in den Beschwerdefällen unrichtig angewendet, weshalb die angefochtenen Bescheide gem § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben waren.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit d V d BK v 14. 11. 1972 BGBl 427. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil es sich auf Stempelgebühren für Beilagen bezieht, deren Anschluß zur Rechtsverfolgung nicht erforderlich war.

Wien, am 1. Februar 1973