VwGH dismisses appeal; unauthorized fence along road requires removal despite owner's lack of permit obligation claim.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bundesland Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 790,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach Ausweis der Verwaltungsakten ist die Beschwerdeführerin Eigentümerin der in H - einer ehemals selbständigen niederösterreichischen Gemeinde, die seit dem Inkrafttreten des niederösterreichischen Kommunal-Strukturverbesserungsgesetzes, LGBl. Nr. 264/1971, gemäß dessen § 3 Abs. 18 Z. 3 zusammen mit anderen ehemaligen politischen Gemeinden dieses Bundeslandes zur Marktgemeinde S vereinigt worden ist - gelegenen Liegenschaft EZ. 30 des Grundbuches der Katastralgemeinde H mit dem Hause H, Sstraße 59. Die Liegenschaft grenzt mit einer Front an die Landesstraße Nr. 2119. Im Jahre 1968 hat die Beschwerdeführerin gegen diese Landesstraße zu, hinter einer bestehenden Hecke eine Drahtgittereinfriedung mit Einfahrtstor und Gehtüre errichtet. Die Einfriedung war zwar zunächst Gegentand eines baubehördlichen Bewilligungsverfahrens gewesen, welches jedoch nach der Aktenlage seit August 1969 (es erfloß damals ein kassatorischer und die Angelegenheit an den Bürgermeister rückverweisender Bescheid des Gemeinderates vom 1. August d. J.) nicht mehr fortgesetzt und jedenfalls durch den am 22. August des genannten Jahres durch die Beschwerdeführerin überreichten Schriftsatz beendet wurde. In diesem Schriftsatz hatte nämlich die Beschwerdeführerin erklärt, ein allenfalls von ihr gestelltes Ansuchen um Bewilligung der Einfriedung ausdrücklich zurückzuziehen und diesen Schritt damit begründet, daß eine Bewilligungspflicht im Sinne des § 16 der - damals noch in Kraft stehenden und zufolge der Übergangsregelung des § 121 Abs. 3 der geltenden Niederösterreichischen Bauordnung auch für den Beschwerdefall noch maßgebenden - Bauordnung für Niederösterreich ex 1883 nicht bestehe.

Aus Anlaß einer am 1. Dezember 1969 unter Beiziehung eines Vertreters der Beschwerdeführerin an Ort und Stelle durchgeführten mündlichen Verhandlung wurde in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, daß sowohl Einfriedung als auch Einfahrtstor und Gehtüre etwa 1 bis 2 m hinter dem derzeitigen Straßenrand (Bordstein) liegen und daß sich zwischen Einfriedung und Randstein eine Fichtenhecke befindet. Auf der Grundlage dieser Beweisaufnahme erging der Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde H vom 10. Dezember 1969, mit welchem der Beschwerdeführerin unter Berufung auf § 115 Abs. 2 der Bauordnung für Niederösterreich ex 1883 aufgetragen wurde, die konsenslos errichtete Einfriedung entlang der Landesstraße Nr. 2119 binnen zweier Monate zu entfernen. Die Beschwerdeführerin erhob dagegen Berufung, in der sie neuerdings vorbrachte, eine Bewilligungspflicht bestehe nicht, und dies im wesentlichen damit begründete, daß die Einfriedung innerhalb der für das bestehende Haus festgelegten und daher seit 100 Jahren maßgebenden Baulinie, die mit der Grundgrenze und im wesentlichen auch mit dem vorhandenen Straßenrand zusammenfalle, errichtet worden sei. Zur Abgrenzung gegen die Straße hingegen, so brachte die Beschwerdeführerin in Ausführung ihrer Berufung vor, bestehe seit langem ein natürlicher Zaun (Hecke).

Mit den für den Gemeinderat von H gefertigten und auf dem Beschluß dieses Gemeindeorganes vom 18. September 1970 beruhenden Bescheid vom 15. Oktober desselben Jahres wurde dieser Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt. In der Begründung bezog sich der Gemeinderat auf das von ihm im Zuge des Berufungsverfahrens eingeholte, der Beschwerdeführerin allerdings nicht vorgehaltene Gutachten eines bautechnischen Amtssachverständigen. Das Gutachten hatte neben einer Schilderung des Sachverhaltes, die mit dem Ergebnis des bis dahin abgewickelten Ermittlungsverfahrens zumindest in den rechtlich bedeutsamen Punkten im wesentlichen übereinstimmte, auch die Aussage enthalten, daß "beide Einfriedungen" (Hecke und Einzäunung) den Zweck verfolgten, das Grundstück der Beschwerdeführerin gegen die Landesstraße 2119 hin abzuschließen und damit zweifellos als konsenspflichtige Herstellungen … im Sinne des § 16 der Bauordnung für Niederösterreich ex 1883 anzusehen seien.

Die Beschwerdeführerin focht diesen Bescheid mittels Vorstellung (§ 61 der Niederösterreichischen Gemeindeordnung) an. Sie brachte vor, die Einfriedung sei mit Rücksicht auf ihre Lage hinter der Baulinie nicht straßenseitig und daher auch nicht genehmigungspflichtig. Zum Tatsächlichen wies die Beschwerdeführerin darauf hin, daß entlang der gesamten Einfriedung eine teils 60 Jahre alte, teils neu gepflanzte natürliche Hecke vorhanden sei.

Das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung nahm

zunächst "zur Klärung der ... im Zusammenhang mit der ...

Vorstellung aufgetretenen Sach- und Rechtsfragen" eine mit einem Lokalaugenschein verbundene Erhebung vor, die am 11. November 1971 stattfand und der weder die Beschwerdeführerin noch ihr Vertreter beigezogen wurden. In der über das Erhebungsergebnis errichteten Niederschrift ist festgehalten, daß - offenbar nach Ansicht der teilnehmenden Organwalter der Behörde - an der Bewilligungspflicht der Einfriedung auch der Umstand nichts ändere, daß vor der strittigen Einfriedung schon seit Jahrzehnten eine lebende Hecke vorhanden sei. Allein die Ausführung der Einfriedung (Eisensteher in Betonsockel verankert mit dazwischen gespanntem Maschenzaun) einschließlich der beiden Tore stelle, so heißt es in der Niederschrift weiter, ein bewilligungspflichtiges Vorhaben dar.

Schließlich werde das vorerwähnte Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen "als vollinhaltlich richtig bestätigt". Sodann erging der nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtene Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 24. November 1971, mit welchem die Vorstellung unter Berufung auf § 61 der Niederösterreichischen Gemeindeordnung als unbegründet abgewiesen wurde. In der Begründung dieses Bescheides heißt es, die Aufsichtsbehörde könne sich den Ausführungen in der Vorstellung, denenzufolge die bei der Errichtung des Wohngebäudes festgesetzte Baulinie als endgültig anzusehen sei und daher Bauvorhaben, die hinter dieser Baulinie errichtet würden, nicht bewilligungspflichtig seien, nicht anschließen.

Die Beschwerdeführerin übersehe, daß gemäß § 1 der Bauordnung Niederösterreich ex 1883 für jede gegen die Straße oder Gasse gerichtete Einfriedung die Baulinie zu ermitteln sei. Auch kenne das angeführte Gesetz kein abgesondertes Verfahren mit dem Ziel der Bestimmung der Baulinie, sondern normiere ausdrücklich, daß die Baulinie aus Anlaß der Bauverhandlung zu ermitteln und unter Einzeichnung in die Pläne in der Baubewilligung vorzuschreiben sei. Voraussetzung für die Bewilligungspflicht einer Einfriedung sei daher nicht, ob vor oder hinter einer bestehenden Baulinie gebaut werde, sondern ob ein im Sinne des § 16 der Bauordnung für Niederösterreich aus dem Jahre 1883 bewilligungspflichtiges Bauvorhaben vorliege oder nicht.

Zweck der durch die Beschwerdeführerin errichteten Einfriedung könne es nur sein, das Grundstück vom öffentlichen Straßenrand abzuschließen; dies auch dann, wenn die Einfriedungslinie nicht unmittelbar an die Straßenfläche angrenze. Auch der Bestand einer Hecke ändere daran nichts; in dieser Hinsicht schließe sich die Aufsichtsbehörde dem weiter oben schon erwähnten Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen vollinhaltlich an. Durch den mittels Vorstellung bekämpften Bescheid seien daher Rechte der Beschwerdeführerin nicht verletzt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Verwaltungsgerichtshof hat über sie erwogen:

Abgesehen von einigen, unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensrüge noch zu erörternden, jedoch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren nicht relevanten Tatfragen, ist vor dem Verwaltungsgerichtshof nur die Rechtsfrage strittig, ob die von der Beschwerdeführerin ohne baubehördliche Bewilligung hergestellte Einfriedung samt Einfahrtstor und Türe gemäß dem § 16 der Bauordnung für Niederösterreich aus dem Jahre 1883 einer solchen Bewilligung tatsächlich bedurfte oder ob dies nicht zutrifft. Grundlage für die Beantwortung dieser Rechtsfrage ist der in § 16 der Bauordnung für Niederösterreich aus dem Jahre 1883, LGBl.

Nr. 36, mit Änderungen, welcher besagt, daß unter anderem "zur …. Herstellung von Einfriedungen gegen die Straße oder Gasse … die Bewilligung des Gemeindevorstehers (des Bürgermeisters) erforderlich ist. Das Gesetz unterscheidet also nach seinem Wortlaut weder zwischen fundierten und nicht fundierten Einfriedungen noch auch zwischen solchen, die tatsächlich eine Abschlußfunktion versehen, auf der einen und solchen, die mit einer derartigen Funktion nicht ausgestattet sind, auf der anderen Seite; die Pflicht zur Erwirkung einer Bewilligung ist nach diesem Wortlaut auch nicht davon abhängig, ob die Einfriedung "entlang" oder aber "parallel" zur Baulinie, ob sie hinter oder vor der Baulinie verläuft.

Einziges Kriterium für die Genehmigungspflicht nach dieser gesetzlichen Bestimmung ist es nach deren Wortlaut, daß es sich um eine Einfriedung, also um eine nach Form und Beschaffenheit zur Abschließung eines Grundes nach außen hin geeignete Einrichtung, "gegen die Straße oder Gasse" handeln muß. Schon daraus allein folgt die Unhaltbarkeit der von der Beschwerdeführerin verfochtenen These, eine parallel mit der Baulinie und hinter dieser verlaufende Einfriedung sei von der Bewilligungspflicht ausgenommen: Daß nämlich auch eine solche Einfriedung "gegen die Straße oder Gasse" gerichtet ist, liegt auf der Hand.

Im vollen Einklang mit dieser aus dem Gesetzeswortlaut zwanglos abzuleitenden Auslegung des § 16 der Niederösterreichischen Bauordnung 1883 steht auch die von der belangten Behörde mit Recht bezogene Regelung des § 1 Abs. 1 dieses Gesetzes, wonach für jede gegen die Straße oder Gasse gerichtete Einfriedung bei der Lokalkommission die Baulinie und das Niveau zu ermitteln sind. Denn aus der Zusammenschau dieser beiden Rechtsvorschriften ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes zwingend abzuleisten, daß nach dem Willen des damaligen Gesetzgebers jede Einfriedung, die "gegen die Straße oder Gasse" verläuft, das heißt: in geringerem oder größerem Abstand von der Verkehrsfläche in deren Grenzbereich annähernd in Richtung der Straßenachse errichtet werden sollte, der Baulinie anzupassen und daß die hiefür maßgebliche Baulinie im Rahmen des gemäß § 16 des Gesetzes abzuwickelnden Baubewilligungsverfahrens auszumitteln war.

Wie sich aus dem sprachlichen Inhalt des Begriffes "Einfriedung" ergibt, hatte ein solcher Vorgang allerdings dann nicht Platz zu greifen - und lag eine genehmigungspflichte Einfriedung dann nicht vor -, wenn es sich um Zäune oder ähnliche Herstellungen handelte, die nach ihrer Zweckbestimmung von vornherein nicht als Abgrenzung einer Liegenschaft nach außen hin in Betracht kommen konnten: So wäre etwa die Umzäunung einer im Inneren der Liegenschaft gelegenen Teilfläche keinesfalls als eine (genehmigungspflichtige) Einfriedung im Sinne der hier auszulegenden Gesetzesstelle zu betrachten gewesen.

Hingegen ist es, wie schon erwähnt, nicht entscheidend, daß eine an sich für diesen Zweck geeignete Herstellung ganz oder teilweise vor oder hinter einer schon vorhandenen, die Abfriedung tatsächlich herstellenden (zweiten) Einfriedung verläuft. Mit diesen Grundsätzen in offenkundigem Widerspruch stehen sowohl die Auffassung der Beschwerdeführerin, als auch jene Gedankengänge der belangten Behörde und des von ihr gebilligten Amtssachverständigengutachtens, die nur einen solchen künstlichen Zaun als Einfriedung im Sinne des Gesetzes anzuerkennen bereit sind, der eine Liegenschaft faktisch von der Straße trennt, also die Funktion der eigentlichen Abtrennung des Baugrundes von der Straße oder Gasse auch tatsächlich versieht.

Nur ergänzend sie daher noch hervorgehoben, daß eine derartige und nach Überzeugung des Verwaltungsgerichtshofes dem Gesetz nicht zu entnehmende Einengung des Begriffsinhaltes des § 16 der Bauordnung für Niederösterreich 1883 zur Folge haben müßte, daß die aus Anlaß früherer Bauführungen für eine Liegenschaft bestimmte Baulinie ein für allemal verbindlich bliebe und daher das in § 1 Abs. 1 des Gesetzes im Falle der Errichtung von Einfriedungen vorgesehene Verfahren ohne jeglichen sachlichen Wert wäre. Dies gewollt zu haben, kann aber dem Gesetzgeber nicht ohne zwingenden Grund unterstellt werden.

Damit ist aber das Schicksal der vorliegenden Beschwerde entschieden. Aus dem bisher Gesagten erhellt nämlich nicht nur die Genehmigungspflicht der von der Beschwerdeführerin ohne Bewilligung errichteten Einfriedung, sondern auch die rechtliche Irrelevanz jener Sachverhaltselemente, von denen die Beschwerdeführerin behauptet, daß sie im Verwaltungsverfahren unrichtig festgestellt oder nicht ausreichend geklärt worden seien. Im Lichte des bisher Gesagten ist es nämlich ohne Einfluß auf die Genehmigungspflicht der Einfriedung, ob deren Eisensteher in Betonsockeln verankert sind oder nicht, ob und zutreffendenfalls seit wann vor der Einfriedung und entlang einer Baulinie, die anläßlich der Genehmigung des Gebäudes festgelegt wurde, eine Hecke vorhanden ist und wie diese Hecke aussieht, so wie schließlich auch, ob die Einfriedung "entlang" der Straße oder nur parallel zur Straßenachse verläuft. Der Mangel einer Ergänzungsbedürftigkeit des maßgeblichen Sachverhaltes in einem wesentlichen Punkte haftet sohin dem Bescheid des Gemeinderates nicht an, weshalb dieser Bescheid auch in dieser Hinsicht Rechte der Beschwerdeführerin nicht verletzt hat. Auch der angefochtene Bescheid leidet daher an keiner inhaltlichen Rechtswidrigkeit, die in der Nichtwahrnehmung einer derartigen Rechtsverletzung gelegen wäre.

Zu erörtern bleibt der von der Beschwerdeführerin erhobene Vorwurf, sie sei in ihrem Recht auf Parteiengehör dadurch verletzt worden, daß ihr jenes Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen, dessen wesentlicher Inhalt im Rahmen der Schilderung des Verwaltungsgeschehens wiedergegeben worden ist, nicht vorgehalten worden sei. Abgesehen davon, daß Rechtsfragen niemals durch Sachverständige, sondern stets durch die erkennende Behörde zu beantworten sind und auch in aller Regel (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 1. Februar 1971, Zl. 1371/70) nicht Gegenstand des Parteiengehörs zu sein haben, ist dieser Mangel auch deshalb nicht als erheblich im Sinne des § 42 Abs. 2 lit. c Z. 3 VwGG 1965 zu erkennen, weil es, wie dargetan, auf die Einzelheiten des Sachverhaltes, deren Darstellung im Gutachten die Beschwerdeführerin, wäre ihr Parteiengehör gewährt worden, hätte bekämpfen können, nicht ankam.

Zusammenfassend zeigt sich, daß die vorliegende Beschwerde zur Gänze unbegründet ist, was gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1965 zu deren Abweisung zu führen hatte.

Der Ausspruch der Kosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit den Bestimmungen der Verordnung des Bundeskanzleramtes vom 4. Jänner 1965, BGBl. Nr. 4.

Wien, am 30. Oktober 1972