VwGH dismisses complaint where existing business meets demand despite applicant's new night club plans.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 390,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt verweigerte mit ihrem Bescheid vom 7. Jänner 1970 dem Beschwerdeführer gemäß dem § 18 Abs. 3 GewO mangels Bedarfes die von diesem beantragte Erteilung einer Konzession zur Ausübung des Gast- und Schankgewerbes mit zum Teil eingeschränkten Berechtigungen nach den lit. b - g im Abs. 1 des § 16 GewO in der Betriebsform eines Kaffeehauses mit dem Standort in F, Grundstücknummer 28.

Der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung gab das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung mit dem namens des Landeshauptmannes erlassenen, nun vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid nicht Folge. Die Berufungsbehörde stellte fest, daß das in F bestehende Gast- und Schankgewerbe O. in der bewilligten Betriebsform eines Gasthofes und eines Kaffeehauses räumlich getrennt voneinander ausgeübt werde; der Geschäftsgang sei mäßig und die Leistungsfähigkeit nicht voll ausgenützt. Der bestehende Kaffeehausbetrieb könne den gestellten Anforderungen und den Wünschen des Publikums klaglos nachkommen und sei ohne weiteres in der Lage, den Bedarf unter den gegenwärtigen Verhältnissen zu decken. Das Hauptgeschäft wickle sich an den Wochenenden ab, wo im Tagesdurchschnitt 15 bis 20 Personen, besonders nach Mitternacht, das Kaffeehaus besuchten; der Betrieb sei daher an diesen Tagen bis 2 Uhr geöffnet. In den Abend- und Nachtstunden hielten in F 20 Personenzüge, die ausschließlich von Arbeitern und Angestellten (ca. 350) auf dem Weg vom oder zum Arbeitsplatz benützt würden. Nach den Beobachtungen der Gendarmerieorgane sei der Bedarf durch den bestehenden Betrieb mehr als gedeckt; diese Erhebungen seien vom Beschwerdeführer widerspruchslos hingenommen worden. Das bestehende Kaffeehaus in F sei bei der Bedarfsprüfung heranzuziehen gewesen, weil nach der Ansicht der Berufungsbehörde auch gemischte Betriebsformen zulässig seien und das Kaffeehaus zudem räumlich getrennt vom Betrieb des Gasthofes ausgeübt werde, sodaß auch ein längeres Offenhalten dieses Betriebsteiles bei besonderem Bedarf nach einem Nachtgeschäft jederzeit möglich sei. Durchreisende Autofahrer aber bevorzugten meist eine rasche Konsumation im Vorüberfahren, worauf andere Betriebsformen (wie Tankstellenespresso und Buffet) abgestellt seien. An die den Bedarf bejahende Stellungnahme der Standortgemeinde schließlich sei die Gewerbebehörde nicht gebunden.

Mit der vorliegenden Beschwerde macht der Beschwerdeführer inhaltliche Rechtswidrigkeit des Bescheides der Berufungsbehörde und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer räumt ein, daß die belangte Behörde an die positive Stellungnahme der Gemeinde nicht gebunden gewesen sei, meint aber, es wäre zu begründen gewesen, warum die Stellungnahme nicht berücksichtigt worden sei und weniger Beweiskraft habe als die übrigen Verfahrensergebnisse; auch wäre festzustellen gewesen, auf Grund welcher Umstände die Gemeinde die Bedarfsfrage bejaht habe, hätten sich hiedurch doch weitere Möglichkeiten zur Erforschung des tatsächlichen Bedarfes ergeben.

Diese Verfahrensrüge ist nicht stichhältig. Nach dem Protokoll über die Gemeinderatssitzung vom 18. September 1969, deren Gegenstand unter anderem das Ansuchen des Beschwerdeführers war, hatte der Gemeinderat den Antrag des Bürgermeisters, "dem Ansuchen des Beschwerdeführers um Konzessionserteilung und Grundtausch stattzugeben", einstimmig angenommen. Selbst wenn man -

wie dies im angefochtenen Bescheid geschah - unterstellt, daß der Gemeinderat damit die Bedarfsfrage bejaht habe, machte der Hinweis auf den Grundtausch den Beweggrund für die Bejahung der Bedarfsfrage offenbar: Von seiten des Gemeinderates nämlich wurde das Grundstück Nr. 108/2, das der Beschwerdeführer zunächst als Standort des angestrebten Gewerbes in Aussicht genommen hatte, als der am besten geeignete Platz für eine zu bauende Volksschule angesehen, weshalb der Tausch dieses Grundstückes mit dem Nr. 28 vorgesehen worden war. Bei dieser Sachlage war es nicht rechtswidrig, wenn die Behörde der Stellungnahme der Gemeinde keine für die Lösung der Bedarfsfrage entscheidende Beweiskraft beimaß.

Der Beschwerdeführer rügt des weiteren das Fehlen von Feststellungen darüber, ob der festgestellte schlechte Besuch des Kaffeehausbetriebes O. nicht darauf zurückzuführen sei, daß dort den Gästen nicht das geboten werde, was normalerweise in einem Kaffeehaus verlangt werde und, daß die Bedienung nicht rasch und höflich sei; nach den persönlichen Feststellungen des Beschwerdeführers sei dies der Fall. Noch in seiner Berufung aber hatte der Beschwerdeführer nur vorgebracht, der Betrieb O. werde niemals erst zur zulässigen Sperrstunde, sondern immer schon früher um 10 oder 11 oder 1 Uhr, geschlossen, was durchaus in die Richtung geringer Nachfrage nach den Leistungen dieses Betriebes wies, für sich allein jedoch nicht in die Richtung der jetzt vorgebrachten Umstände. Zu dem Gendarmeriebericht vom 6. Mai 1970 aber, auf dessen Inhalt im angefochtenen Bescheid im gegebenen Zusammenhang die Feststellung mangelnden Bedarfes gegründet ist, äußerte sich der Beschwerdeführer trotz dazu gegebener Gelegenheit nicht. Das eben wiedergegebene Beschwerdevorbringen ist demnach unbeachtlich (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Juni 1959, Slg. Nr. 5007/A).

Unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (vom 30. Juni 1960) Slg. N.F. Nr. 5334/A vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, daß, weil die in einer Konzession zusammengefaßten einzelnen Teilberechtigungen gemäß dem Abs. 1 des § 16 GewO in ihrer Summe ein einheitliches Gewerberecht bildeten, die Rechtsmeinung der belangten Behörde, es könne im selben Standort auf Grund einer einheitlichen Konzession die Betriebsform des Gasthofes und die eines Kaffeehauses räumlich getrennt voneinander ausgeübt werden, nicht haltbar sei; es bestehe daher in F die Betriebsform eines Kaffeehauses noch nicht, weshalb der Lokalbedarf gegeben sei. Der Beschwerdeführer übersieht hier, daß für die Lösung der Frage des Bedarfes nach einem weiteren Kaffeehaus in F nicht ausschlaggebend war, ob O. das Gast- und Schankgewerbe auf Grund eines einheitlichen Gewerberechtes ausübe, sondern, ob das von diesem räumlich getrennt vom Gasthof betriebene Kaffeehaus die Nachfrage decke. Die Tatsache der räumlichen Trennung von Gasthof und Kaffeehaus im Betrieb O. bestritt der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nicht (und bestreitet sie auch nicht in der Beschwerde). Der Verwaltungsgerichtshof hat aber in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1963, Slg. N.F. Nr. 6195/A (worauf die belangte Behörde in ihrer zur Beschwerde erstatteten Gegenschrift zutreffend Bezug nimmt) nur dargetan, daß in ein und demselben Lokal ohne irgend eine räumliche Trennung ein Betrieb nicht gleichzeitig in zwei deutlich unterschiedlichen Betriebsformen geführt werden könne; bei wie hier räumlicher Trennung steht einer solchen gesonderten Betriebsführung keine gesetzliche Bestimmung im Wege (Gegenteiliges ist auch in dem vom Beschwerdeführer zitierten Erkenntnis vom 30. Juni 1960 nicht gesagt worden). Die Rechtsrüge des Beschwerdeführers ist mithin auch nicht zielführend.

Der Beschwerdeführer bezieht sich auf seine Angabe im Verwaltungsverfahren, daß er beabsichtige, sein Kaffeehaus als Nachtbetrieb zu führen, um den Bedürfnissen der jüngeren Generation nach Unterhaltung nachzukommen; er wolle seinen Kunden auch die Möglichkeit geben, zu Musik auf Schallplatten oder Tonbändern zu tanzen, wodurch sich sein Betrieb vom Betrieb O. unterscheiden würde, weshalb nach der Art der Betriebsführung Bedarf anzunehmen wäre. Hiebei läßt der Beschwerdeführer außer acht, daß er im Verwaltungsverfahren zwar davon gesprochen hatte, den Betrieb - eben wegen der von ihm erwähnten frühzeitigen Schließung des Betriebes O. als Nachtgeschäft zu führen, von der beabsichtigten Tanzgelegenheit in seinem Betrieb aber bisher nichts erwähnt hat. Zwar zählen - wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. September 1966, Zl. 1153/65, ausführlich dargetan hat - Tanzunterhaltungen nicht zu den im § 16 Abs. 1 GewO aufgezählten Berechtigungen und die Einräumung der Möglichkeit zum Publikumstanz durch Inhaber von Gast- und Schankgewerbebetrieben ist nach dem Charakter dieser Leistung nicht an bestimmte Betriebstypen des Gast- und Schankgewerbes gebunden. Aus den Entscheidungsgründen des angeführten Erkenntnisses geht aber auch hervor, daß das dauernde Angebot einer solchen Leistung in einem gast- und schankgewerblichen Unternehmen in Verbindung mit einer entsprechenden Einrichtung und Ausstattung der Betriebsräume einer Gaststätte ein besonderes Gepräge verleihen kann, was dann einer besonderen Betriebstype des Gast- und Schankgewerbes entspricht. Darauf aber war das Konzessionsansuchen des Beschwerdeführers nicht gerichtet, sodaß die belangte Behörde auch keinen Anlaß hatte, die Frage des Bedarfes nach einem solchen Unternehmen zu prüfen und zu beantworten. In diesem Zusammenhang kann auf das hg. Erkenntnis vom 11. September 1968, Slg. N.F. Nr. 7394/A, hingewiesen werden.

Die sonach unbegründete Beschwerde war gemäß dem § 42 Abs. 1 VwGG 1965 abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit den Bestimmungen der Verordnung vom 4. Jänner 1965, BGBl. Nr. 4.

Wien, am 10. November 1971