Whether assistance with order forms and provision of mailing materials during a promotional event constitutes "acceptance" of orders under Trade Regulation § 59 Abs. 6 GewO

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 1.210,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden sprach mit dem Straferkenntnis vom 3. Februar 1970 den nunmehrigen Beschwerdeführer einer Verwaltungsübertretung nach dem § 59 Abs. 6 GewO schuldig und verhängte über ihn gemäß dem § 131 Abs. 1 lit. b leg. cit. eine Geldstrafe von S 2.000,-- (Ersatzarreststrafe 6 Tage), weil der Beschwerdeführer am 22. September 1969 um 14 Uhr in einem bestimmten Gasthaus in A für die Firma K. Sch. in B im Anschluß an eine Werbeveranstaltung von privaten Personen Bestellungen auf Kochgeschirr etc. entgegengenommen habe. Im einzelnen stellte die Bezirkshauptmannschaft fest, daß der Beschwerdeführer den Besuchern des Vortrages beim Ausfüllen von Bestellscheinen behilflich gewesen sei, bzw. diese überwiegend selbst ausgefüllt habe. Die Erst- und Zweitschriften mit den Unterschriften der Besteller seien diesen ausgefolgt worden, während die von den Bestellern nicht unterfertigte Drittschrift beim Vertreter (wohl dem Beschwerdeführer) verblieben sei. Anschließend seien alle Bestellscheinerstschriften eingesammelt und von einem Veranstaltungsbesucher in einem vom Vertreter (dem Beschwerdeführer) beigestellten, bereits mit der Firmenanschrift versehenen und frankierten Kuvert zur Post gebracht worden. Der Hinweis des Beschwerdeführers in seiner Rechtfertigung auf das Fehlen der Unterschrift auf den Drittschriften hielt die Behörde für belanglos, weil die Unterschrift von den Bestellern anläßlich der Werbeveranstaltung geleistet und damit auch die Bestellung vom Vertreter herbeigeführt worden sei; daß die Bestellungen dann gesammelt in einem Briefumschlag durch wen immer dem Gewerbetreibenden (offenbar die Firma K. Sch.) per Post gesandt worden seien, ändere nichts daran, daß sie vorher vom Vertreter, bzw. über dessen Veranlassung eingesammelt - also entgegengenommen - worden seien.

Der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung gab das Amt der Oberösterreichischen Landesregierung mit dem namens des Landeshauptmannes erlassenen, nun vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpften Bescheid nicht Folge. Die belangte Behörde folgte nicht der Rechtsansicht des Beschwerdeführers, daß dieser keine Bestellungen entgegengenommen habe. Für die Erfüllung des Tatbestandes des § 59 Abs. 6 GewO sei es belanglos, ob die Unterschrift des Bestellers auf der beim Werber verbliebenen Bestellscheindurchschrift aufscheine oder nicht; maßgebend sei, ob von den Besuchern in unmittelbarem Zusammenhang mit der Werbeveranstaltung die Unterschriften geleistet und die Bestellungen getätigt worden seien. In diesem Fall sei die Bestellung durch den Vertreter herbeigeführt worden. Das im § 59 Abs. 6. GewO verfügte Verbot werde auch dann übertreten, wenn auf Empfehlung oder durch sonstige Veranlassung des Ortsvertreters die unterfertigten Bestellscheinerstschriften von einem Veranstaltungsbesucher - gleichviel ob vom Vertreter hiezu ersucht oder beauftragt - eingesammelt, in ein Sammelkuvert gegeben und dann zur Post gebracht würden. Dies deshalb, weil es dadurch der Veranstaltungsbesucher aus der Hand gab, seine Meinung zu ändern und seine Erklärung auf dem Bestellschein zu widerrufen; auch mangle es an der Verfügungsmacht des Bestellers über den einmal zur Post gegebenen Bestellschein. Für die Erfüllung des Tatbestandes maßgebend sei der unmittelbare Zusammenhang der Werbeveranstaltung mit dem Entschluß des Besuchers zur Vornahme der Bestellung. Die Behörde bezog sich schließlich auf die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage über das Bundesgesetz, betreffend das Aufsuchen und die Entgegennahme von Bestellungen; ihrer Meinung nach sei die Absicht des Gesetzgebers eindeutig dahin gegangen, die üblich gewordenen Werbeveranstaltungen in Gasthäusern, Kinos und bei "Verkaufsausstellungen", bei welchen anschließend Bestellungen aufgenommen würden, selbst nicht zu verbieten, aber die Aufnahme von Bestellungen bei diesen Veranstaltungen nicht mehr zu gestatten. Die Konsumenten sollten nämlich vor der geschilderten Betriebsart geschützt und nach einer Übergangszeit sollte ein lückenloses Verbot dieser Betriebsart erreicht werden.

Mit der vorliegenden Beschwerde macht der Beschwerdeführer inhaltliche Rechtswidrigkeit des Berufungsbescheides und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Schon der Rechtsrüge eines Mangels am Tatbestand ist berechtigt.

Der Abs. 6 des § 59 GewO (in der Fassung des oben angeführten Bundesgesetzes vom 13. November 1968, BGBl. Nr. 416) in welchem der hier als übertreten angenommene Tatbestand umschrieben ist, lautet wie folgt:

"In allen anderen als den in Abs. 5 (des § 59 GewO) genannten Fällen (um welche Ausnahmevorschriften es hier nicht ging), insbesondere auf der Straße ist die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren von Privatpersonen verboten."

Zu beantworten war also die Frage, ob mit dem festgestellten Sachverhalt - nämlich Hilfeleistung des Beschwerdeführers beim Ausstellen der Bestellscheine, Ausfüllen dieser Scheine selbst, Empfehlung, die Besteller möchten die erste Durchschrift der Bestellscheine durch einen von ihnen einsammeln, in einen Briefumschlag legen und zur Post bringen lassen (im angefochtenen Bescheid ist in diesem Zusammenhang von einem diesbezüglichen "Ersuchen" des Beschwerdeführers die Rede und die von der belangten Behörde zur Beschwerde erstattete Gegenschrift zeigt mit aller Deutlichkeit, daß die belangte Behörde das freiwillige Einsammeln usw. von dritter Seite als für die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers ausreichend ansah, weil für die Übertretung ausschließlich der Kausalzusammenhang zwischen der vom Beschwerdeführer abgehaltenen Werbeveranstaltung und dem Entschluß der Besucher zur Vornahme der Bestellung auf die vorgeführten Waren maßgebend sei) sowie Beistellung des adressierten und freigemachten Briefumschlages - das Tatbestandsmerkmal der Entgegennahme von Bestellungen erfüllt sei oder nicht. Daß dies hier der Fall gewesen sei, vermag der Verwaltungsgerichtshof jedoch, anders als die belangte Behörde, nicht zu erkennen. Nach dem Gesetz ist nämlich nicht die Herbeiführung der Bestellung von Seiten des Vertreters (worauf noch später eingegangen werden wird) verboten und ebensowenig die Tätigung der Bestellung in unmittelbarem (offensichtlich im besonderen zeitlichen und örtlichen) Zusammenhang mit der Werbeveranstaltung; das Zustandekommen des Absatzes von Waren im Wege von Bestellungen ist ja offensichtlich gerade der Zweck der durch das Gesetz nicht verbotenen Veranstaltung von Werbevorführungen außerhalb des Standortes des Gewerbeinhabers (vgl. hiezu die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage des schon mehrfach angeführten Bundesgesetzes, 551 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates XI. GP.). Verboten ist die Entgegennahme von Bestellungen privater Besteller in den nicht im Abs. 5 des § 59 GewO bezeichneten Fällen.

Der Begriff der Entgegennahme ist im Gesetz zwar nicht umschrieben, doch macht den Inhalt des Begriffes schon die wörtliche Auslegung deutlich:

Entgegennehmen heißt, daß jemand, sei es selbst oder durch eine von ihm dazu ermächtigte Person etwas an sich nimmt, was ihm oder dem Ermächtigten (worum es hier aber nicht ging) ein anderer übergibt. Entgegennehmen ist also weder mit dem Herbeiführen eines Willensentschlusses in einer dritten Person noch mit der Ausführung dieses Willensentschlusses (durch das Unterschreiben des ausgefüllten Bestellscheins, die "Tätigung" der Bestellung) gleichbedeutend; das Tatbestandsmerkmal der Entgegennahme von Bestellungen wird dadurch also nicht erfüllt, mag auch - worauf in der Gegenschrift hingewiesen wird, worüber aber im angefochtenen Bescheid Feststellungen fehlen - der Kunde bei Aufgabe der Bestellung bewußt im Unklaren darüber gelassen worden sein, wo die Bestellung gegebenenfalls storniert werden könne. Die dem entgegenstehende Rechtsmeinung der belangten Behörde belastet sonach den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, was gemäß dem § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1965 zu dessen Aufhebung führt.

Bei der gegebenen Rechtslage bedürfen die sonstigen Beschwerdeausführungen nicht der Erörterung, doch wäre noch folgendes zu bemerken:

Nach dem von der belangten Behörde bestätigten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft war der Beschwerdeführer für die Firma K. Sch. tätig; im Straferkenntnis und im angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer als Vertreter - offensichtlich des eben genannten Unternehmens - bezeichnet. Adressat der Vorschriften des § 59 (im besonderen auch dessen Abs. 6) GewO sind Gewerbetreibende, Handelsagenten und deren Bevollmächtigte (Handlungsreisende), die mit amtlichen Legitimationen versehen sind. Feststellungen darüber, daß der Beschwerdeführer einer dieser Normadressaten sei, sind im angefochtenen Bescheid nicht enthalten; der Beschwerdeführer selbst hatte nur angegeben, einen Werbevortrag im Auftrag der Firma K. Sch. gehalten zu haben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG 1965 in Verbindung mit den Bestimmungen der Verordnung vom 4. Jänner 1965, BGBl. Nr. 4. Das Mehrbegehren des Beschwerdeführers war als zum Teil im Gesetz nicht gedeckt, zum Teil vom gesetzlichen Pauschalbetrag bereits erfaßt, abzuweisen.

Wien, am 18. November 1970