Administrative court invalidates sidewalk order due to authority incompetence and incorrect application of outdated building code provisions.

Der angefochtene Teil des Bescheides, nämlich soweit darin der Auftrag zur Herstellung des Gehsteiges entlang der Baulinien in der X-straße und der donauaufwärts gelegenen Verkehrsfläche (unbenannte Gasse) erteilt wurde, wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 1.034,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 2. Juni 1970, Zl. MDR-B II-51/69, erteilte die belangte Behörde in Anwendung des § 66 Abs. 4 AVG 1950 der Beschwerdeführerin als der Eigentümerin der Liegenschaft in Wien II, Handelskai nn, EZ. n1 des Grundbuches der KG. Leopoldstadt, gemäß § 54 Abs. 1 der Bauordnung für Wien den Auftrag, binnen 7 Monaten nach Rechtskraft des Bescheides einen bauordnungsgemäßen Gehsteig entlang der Baulinie in der Xstraße und der donauaufwärts gelegenen Verkehrsfläche (unbenannte Gasse) herstellen zu lassen.

In dem vorangegangenen, mit Berufung angefochtenen erstinstanzlichen Bescheid des Wiener Magistrates vom 22. Oktober 1969, Zl. MA 36-II, war dem Eigentümer der Grundstücke Nr. n/2 und n/3 "in Wien 2, Handelskai nn", EZ. n1 des Grundbuches der KG. Leopoldstadt, der Auftrag erteilt worden, binnen 7 Monaten nach Rechtskraft des Bescheides den Gehsteig "entlang der Baulinie" der Liegenschaft herstellen zu lassen. In der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides war unter anderem ausgeführt, das Bestehen der Verpflichtung im vorliegenden Fall ergebe sich aus der rechtskräftigen Baubewilligung vom 24.

November 1907, Zl.: MA XIV-7116/1907; da "die Straße" nunmehr hergestellt werde, müsse auch dieser Verpflichtung entsprochen werden. (Nach dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten betraf der Bescheid vom 24. November 1907 die Bewilligung, auf dem mittleren Teil des Gassentraktes am Handelskai der Fabriksliegenschaft teils ein erstes Stockwerk, teils ein zweites Stockwerk aufzubauen, vom Parterre zum ersten Stock eine neue Steinstiege herzustellen, eine Türöffnung im Parterre und ersten Stock auszubrechen und zur Verbindung des ersten Stockes mit dem zweiten Stock eine eiserne Wendeltreppe anzubringen.) In der Berufung war vorerst das Bestehen einer Gehsteigverpflichtung überhaupt mit der Begründung bestritten worden, es liege kein Neu-, Zu- oder Umbau im Sinne des § 54 der Bauordnung vor.

Die Berufung enthielt ferner folgendes Eventualvorbringen (offenbar jeweils subsidär gemeint): An der Front Handelskai und an der Front X-straße bestehe bereits ein Gehsteig, der gemäß § 4 der Verordnung über Gehsteigherstellung (gemeint ist offenbar die Verordnung vom 6. Mai 1930, LGBl. Nr. 42 in der Fassung des LGBl. Nr. 28/1948) belassen werden könne. An der Front Handelskai habe bereits einmal ein ordnungsgemäßer Gehsteig bestanden. Etwa erforderliche Instandsetzungen an den Gehsteigen seien gemäß § 54 Abs. 5 BO von der Gemeinde durchzuführen.

Zur Zeit der Bauführung hätten die öffentlichen Straßen, insbesondere die beiden Quergassen, weder faktisch noch rechtlich bestanden. An den Fronten X-straße und Handelskai habe die Gemeinde die bestandenen Gehsteige durch konkludente Handlungen bereits übernommen. Hinsichtlich der Frort vor dem Grundstück n/3 habe die Gemeinde anläßlich des Abschlusses eines Kaufvertrages zum Zweck der Übertragung von Liegenschaftsteilen ins öffentliche Gut vertraglich zugesichert, daß für diese Front eine Gehsteigverpflichtung entfalle. An der X-straße und am Handelskai seien zwischen den Jahren 1907 und 1930 (letzteres ist das Jahr des Inkrafttretens der geltenden Bauordnung) den damaligen Vorschriften entsprechende Gehsteige vorhanden gewesen.

An der X-straße bestehe noch heute ein entsprechender Gehsteig, der Gehsteig am Handelskai sei jedoch vor 7 Jahren entfernt und neu errichtet, jetzt aber zwecks Verlegung von Einbauten aufgerissen worden.

Im angefochtenen Bescheid vom 2. Juni 1970 ging die belangte Behörde auf die Frage der Verpflichtung zur Gehsteigherstellung an allen Baulinien der Liegenschaft ein. Hinsichtlich der Fronten am Handekskai und an der donauabwärts gelegenen Quergasse zwischen dem Handelskai und der X-straße nahm die belangte Behörde keine Verpflichtung zur Gehsteigherstellung als gegeben an, und zwar am Handelskai deswegen, weil dort nach dem Ergebnis einer im Berufungsverfahren angestellten Ermittlung ein bauordnungsgemäßer Gehsteig errichtet worden war, und 'hinsichtlich der donauabwärts gelegenen Quergasse deswegen, weil diese nach dem Ergebnis ergänzender Ermittlungen im Jahre 1942 als Verkehrsfläche aufgelassen worden war, sodaß die seinerzeitige Verpflichtung, ungeachtet der neuerlichen Festsetzung einer Baulinie im Jahre 1963 untergegangen sei. Bezüglich der X-straße und der donauaufwärts gelegenen Quergasse wurde im angefochtenen Bescheid ausgeführt, die heute geltenden Baulinien seien bereits in einem amtlichen Plan aus dem Jahre 1902 als bestehend eingetragen, bereits die älteste in der Hauseinlage des Archivs erliegende Baubewilligung vom 24. August 1885 sehe die Verpflichtung zur Herstellung eines Gehsteiges vor, aber auch weitere in der Hauseinlage befindliche Baubewilligungen hätten nach Auffassung der Berufungsbehörde die Verpflichtung zur Herstellung eines Gehsteiges ausgelöst, nicht nur die im angefochtenen Bescheid genannte Baubewilligung vom 24. November 1907; in diesem Zusammenhang seien zu nennen die Baubewilligungen vom 18. April 1881, GZ. 113.636, vom 4. Juni 1897, MZ. 101.859, vom 13. April 1900, MZ. 26.131, und vom 28. September 1905, M. Abt. XIV-6870/05. An der X-straße sei ein bauordnungsgemäßer Gehsteig nie hergestellt worden, wie sich aus einer der Berufungswerberin vorgehaltenen zusätzlichen Beweisaufnahme ergeben habe; auch an der donauaufwärts gelegenen Quergasse sei kein bauordnungsgemäßer Gehsteig hergestellt worden. Daß jetzt kein Neu-, Zu- oder Umbau vorgenommen, worden sei, treffe zu, sei aber nicht erheblich.

Dieser Berufungsbescheid wird mit der vorliegenden Beschwerde nur insoweit bekämpft, "als er der Berufung keine Folge gibt". In diesem Umfang wird die Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt. Als Beschwerdepunkte werden die Rechte auf ordnungsgemäße Anwendung des § 54 Abs. 1 der Bauordnung und auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens bezeichnet. Die Beschwerde wird damit begründet, daß einerseits keine exakten Ermittlungen darüber, in welchen Bescheiden Verpflichtungen auferlegt worden seien, stattgefunden hätten und auch nicht ausreichend geklärt worden sei, ob an der X-straße bereits ein Gehsteig hergestellt worden sei und ob die donauaufwärts gelegene Verkehrsfläche im Zeitpunkt der Bauführung bereits als solche bestanden habe. Andererseits wird die Beschwerde darauf gestützt, daß im Bescheid nicht angegeben worden sei, auf welche Baubewilligungen sich die auferlegten Verpflichtungen im einzelnen stützten, da ja eine die Gehsteigpflicht auslösende Bauführung im Sinne des § 54 Abs. 1 der Bauordnung nicht vorliege, weiters, daß hinsichtlich des provisorischen Gehsteiges in der X-straße ein Belassungsrecht nach § 4 der Verordnung betreffend Gehsteigherstellung gegeben sei und der Bescheid selbst keine sichere Feststellung über den Bestand der donauaufwärts gelegenen Verkehrsfläche zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes enthalte.

Die belangte Behörde beantragt in ihrer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde. Sie vertritt hiebei den Standpunkt, daß alle im Berufungsbescheid genannten Baubewilligungen bauliche Anlagen im Sinne des § 54 Abs. 1 der Bauordnung für Wien betroffen hätten, wie den Konsensen eindeutig entnommen werden könne. Einer näheren Begründung im Bescheid hätte es nicht bedurft, zumal der Beschwerdeführerin freigestellt worden sei, in die Konsense Einsicht zu nehmen, wovon sie jedoch keinen Gebrauch gemacht habe. Im übrigen habe das Verwaltungsverfahren ergeben, daß an der Xstraße kein Gehsteig, sondern lediglich ein provisorisch befestigter Geländestreifen vorhanden sei, der keine Begrenzung durch Randsteine besitze; ein ordnungsgemäßer Gehsteig sei dort nie vorhanden gewesen, es komme daher auch ein Belassungsrecht nach § 4 der Verordnung über die Gehsteigherstellung nicht in Betracht. Weiterer Ermittlungen hierüber hätte es nicht bedurft, da die Beschwerdeführerin anläßlich des ihr gewährten Parteiengehörs den amtlichen Feststellungen nichts erhebliches entgegengehalten habe. Ein weiterer Augenschein sei entbehrlich gewesen, zumal ein solcher bereits in erster Instanz durchgeführt worden sei. Bezüglich der donauaufwärts gelegenen Quergasse habe sich im Verwaltungsverfahren ergeben, daß diese Gasse bereits im Jahre 1902 in einem amtlichen Plan eingetragen gewesen sei und daher mit Recht vom faktischen und rechtlichen Bestand dieser Verkehrsfläche zum Zeitpunkt der die Gehsteigverpflichtung auslösenden Bauführungen habe ausgegangen werden können.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der der Beschwerde zugrunde liegende Berufungsbescheid vom 2. Juni 1970 enthält, inhaltlich im Zusammenhang mit dem Bescheid der ersten Instanz vom 22. Oktober 1969 betrachtet, einerseits den Ausspruch, daß entlang der Baulinie am Handelskai und entlang der Baulinie an der donauabwärts gelegenen Quergasse keine Verpflichtung zur Gehsteigherstellung besteht; andererseits aber wird der Auftrag zur Gehsteigherstellung entlang der Baulinie an der X-straße und entlang der Baulinie an der donauaufwärts gelegenen Verkehrsfläche (unbenannte Gasse) erteilt.

Die Herstellung des Gehsteiges an den verschiedenen Fronten einer allseits von Baulinien umschlossenen Liegenschaft steht weder rechtlich noch faktisch in einem solchen Zusammenhang, daß sie notwendiger Weise ein untrennbares Ganzes bildet. So ist es rechtlich durchaus denkbar, daß zwar an der einen Front die Verpflichtung gegeben ist, an den anderen Fronten eine Verpflichtung aber nicht besteht, etwa deswegen, weil sich dort bereits ein ordnungsgemäßer Gehsteig befindet; faktisch ist es aber nach den Erfahrungen des täglichen Lebens durchaus möglich, die Gehsteige an den einzelnen Froten getrennt voneinander und zu verschiedenen Zeiten zu errichten. Der Berufungsbescheid vom 2. Juni 1970 stellt daher eine Zusammenfassung mehrerer bescheidmäßiger Aussprüche dar.

Daraus folgt vorerst, daß sich die Beschwerde zulässigerweise auf die Bekämpfung der Aussprüche über die Verpflichtung zur Gehsteigherstellung an der X-straße und der donauaufwärts gelegenen Quergasse beschränken konnte und daß der Berufungsbescheid in seinem übrigen Inhalt als unangefochten anzusehen ist.

Aus der Trennbarkeit baupolizeilicher Aufträge zur Gehsteigherstellung an verschiedenen Fronten einer Liegenschaft folgt aber auch, daß jeder dieser Aufträge eine eigene Rechtssache darstellt, über die im Instanzenzug zu entscheiden ist, mag darüber auch ein gemeinsames Verwaltungsverfahren abgeführt worden sein.

Der Gerichtshof ist zur Auffassung gelangt, daß mit dem Bescheid vom 22. Oktober 1969 der Beschwerdeführerin lediglich der Auftrag erteilt wurde, einen Gehsteig an der Baulinie ihrer Liegenschaft am Handelskai - und nicht auch an der X-straße sowie an den beiden donauaufwärts und donauabwärts gelegenen Quergassen - herzustellen. Ein Auftrag zur Gehsteigherstellung ist nämlich eine Vollziehungsverfügung im Sinne der allgemeinen Verwaltungslehre. Solche individuelle Verwaltungsakte dienen der Konkretisierung einer kraft Gesetzes bestehenden Verpflichtung und der Schaffung eines Vollstreckungstitels. Sie müssen daher den Umfang der geschuldeten Leistung so eindeutig erkennen lassen, daß im Vollstreckungsverfahren kein Zweifel darüber entstehen kann, ob die Vollstreckungsverfügung im Sinne des § 10 Abs. 2 lit. b VVG 1950 mit dem zu vollstreckenden Bescheid übereinstimmt. Dieser Umstand schließt es aus, den Gegenstand oder den Umfang einer mit baupolizeilichem Auftrag angeordneten Leistung im Wege einer ausdehnenden Auslegung des Auftrages zu beurteilen. Wenn also der eingangs in seinen wesentlichen Teilen wiedergegebene, erstinstanzliche Bescheid vom 22. Oktober 1969 das Wort "Baulinie" in der Einzahl gebraucht, dann darf nicht davon ausgegangen werden, daß dieser Bescheid in Wahrheit die Gehsteigherstellung an sämtlichen vier Baulinien, welche die Liegenschaft umschließen, betroffen habe. Vielmehr muß angenommen werden, daß eben die Gehsteigherstellung an nur einer Baulinie aufgetragen wurde; dies kann aber nur jene Baulinie sein, die die Grenze zwischen der Liegenschaft und jener Verkehrsfläche darstellt, deren Benennung im Spruch des Bescheides zur Identifizierung der Liegenschaft verwendet wurde, also im vorliegenden Falle des Handelskais. Dazu kommt, daß auch die in der Begründung erwähnte Baubewilligung vom 24. November 1907 eine Bauführung am Handelskai betraf und gemäß § 61 der damals geltenden Bauordnung für Wien von 1883 der Eigentümer eines neuen Gebäudes lediglich verpflichtet war, "das Trottoir an der Seite des Hauses gegen die öffentliche

Straße oder Gasse .... herzustellen".

Die belangte Behörde als Berufungsbehörde hat nun nicht nur über die in erster Instanz aufgetragene Gehsteigherstellung entlang der Baulinie am Handelskai entschieden, sondern auch über die Verpflichtung zur Gehsteigherstellung entlang der Baulinien an der X-straße sowie den beiden Quergassen, obwohl hinsichtlich der Verpflichtung zur Gehsteigherstellung an den letztgenannten drei Baulinien ein Bescheid in erster Instanz gar nicht ergangen war. Zwar hat die Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 grundsätzlich immer in der Sache selbst zu entscheiden, wobei sie berechtigt ist, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Diese Befugnis erstreckt sich jedoch nur auf die "Sache" des Berufungsverfahrens, also auf den Gegenstand des Verfahrens in der Vorinstanz, soweit der darüber ergangene Bescheid mit Berufung angefochten wurde. Diesen Grundsatz hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung aufgestellt (siehe z. B. das Erkenntnis vom 28. Jänner 1963, Slg. N. F. Nr. 5949/A). Insbesondere wurde auch jüngst im Erkenntnis vom 1. Juni 1970, Zl. 1085/69, auf welches unter Erinnerung an Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshof, BGBl. Nr. 45/1965, verwiesen wird, unter anderem ausgesprochen, daß die Berufungsbehörde nicht berechtigt ist, zusätzlich zu einem in erster Instanz erteilten Auftrag einen vom ersten Auftrag trennbaren weiteren Auftrag zu erteilen; nicht anders ist die Rechtslage, wenn die Berufungsbehörde, wie im vorliegenden Falle, zwar nicht zusätzlich, wohl aber an Stelle des in erster Instanz erteilten Auftrages einen oder mehrere von diesem trennbare weitere Aufträge erläßt. Die belangte Behörde ist also bezüglich der nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Aufträge in Wahrheit als erste Instanz tätig geworden. Daran ändert nichts, daß die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien auch Ausführungen in dieser Richtung gemacht hatte.

Da die Bauoberbehörde gemäß § 136 Abs. 1 der Bauordnung für Wien Berufungsbehörde ist, die Erlassung baupolizeilicher Aufträge zur Herstellung eines Gehsteiges jedoch gemäß § 132 Abs. 1 der Bauordnung für Wien in erster Instanz dem Magistrat obliegt, war die belangte Behörde zur Erlassung der mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Aufträge zur Herstellung eines Gehsteiges entlang der Baulinien an der X-straße und der donauaufwärts gelegenen Verkehrsfläche (unbenannte Gasse) unzuständig. Der angefochtene Bescheid war daher in jenem Umfang, indem er angefochten wurde, gemäß § 42 Abs. 2 lit. b VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 47 ff. VwGG 1965 und die Verordnung des Bundeskanzleramtes vom 4. Jänner 1965, BGBl. Nr. 4.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich im übrigen veranlaßt, noch auf folgendes hinzuweisen:

Der Meinung der Beschwerdeführerin, ein Auftrag nach § 54 der Bauordnung für Wien könne ihr schon deswegen nicht erteilt werden, weil sie - gemeint ist offenbar: seit Inkrafttreten der Bauordnung von 1929 - keinen Neu-, Zu- oder Umbau durchgeführt habe, kann zwar nicht beigepflichtet werden; so hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 4. Mai 1955, Slg. N. F. Nr. 3729/A, ausgesprochen, daß § 54 der Bauordnung von 1929 auch zur Durchsetzung einer unerfüllt gebliebenen Verpflichtung zur Gehsteigherstellung vor Baulichkeiten anwendbar ist, die unter der Geltung früherer Bauordnungen errichtet wurden. Aber auch die von der belangten Behörde in der Gegenschrift offenbar vertretene Meinung, es genüge, daß ein, wann immer baubehördlich bewilligter, Neu-, Zu- oder Umbau bestehe, um eine Gehsteigverpflichtung nach § 54 Abs. 1 der Bauordnung von 1929 auszulösen, sofern ein Gehsteig noch nicht hergestellt sei, vermag der Gerichtshof nicht zu teilen. Da die Bauordnung von 1929 insoweit nach den im Art. III enthaltenen Einführungsbestimmungen nicht zurückwirkt, ist vielmehr das Entstehen der Verpflichtung zur Herstellung eines Gehsteiges nach jenen Rechtsvorschriften zu beurteilen, die zum Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung, also im Zeitpunkt der Rechtskraft der Baubewilligung gegolten haben. Für alle im angefochtenen Bescheid erwähnten Bauführungen waren somit die Vorschriften des § 61 der Bauordnung für Wien von 1883 maßgebend; in diesen Bestimmungen ist eine Gehsteigverpflichtung für den Fall eines Zubaues (wie etwa der mit dem schon in erster Instanz erwähnten Bescheid vom 24. November 1907 bewilligten Aufstockung) nicht vorgesehen und auch in Fällen eines Neubaues entstand eine Gehsteigverpflichtung nur "an der Seite des Hauses gegen die öffentliche Straße oder Gasse", also nur dort, wo ein Frontrecht in Anspruch genommen wurde. Im Hinblick auf diese rechtlich relevanten Sachverhaltselemente hätte sich die belangte Behörde in der Begründung des Berufungsverfahrens nicht auf die bloße Zitierung der seinerzeitigen Baubewilligungen beschränken dürfen. Sie hätte ferner klären und in der Begründung darstellen müssen, welcher Herkunft und welcher Art der amtliche Plan aus dem Jahre 1902 war, aus welchem sie den faktisch und rechtlichen Bestand der donauaufwärts gelegenen Quergasse zum Zeitpunkt der die angenommene Gehsteigverpflichtung an dieser Baulinie auslösenden Bauführung folgerte.

Wien, am 1. Februar 1971