VwGH annulled a business license denial due to procedural violation and lack of factual basis for untypical permissions.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 1.078,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer ist Inhaber einer Konzession für das Gast- und Schankgewerbe mit den Berechtigungen nach § 16 Abs. 1 lit. b, eingeschränkt auf die Verabreichung von Konditoreiwaren, lit. e und lit. f der Gewerbeordnung in der Betriebsform einer Kaffee-Konditorei im Standort L.

Im November 1968 beantragte der Beschwerdeführer die Erweiterung der Konzession um die Berechtigungen nach § 16 Abs. 1 lit. b, eingeschränkt auf die Verabreichung von kalten Speisen und heißen Würstchen, lit. c, d und g der Gewerbeordnung. Die Bezirkshauptmannschaft Reutte wies den Antrag mit dem Bescheid vom 17. April 1968 unter Berufung auf § 18 Abs. 3 GewO ab. Sie war der Bescheidbegründung zufolge der Auffassung, es sei der Bedarf nach der Konzessionserweiterung nicht gegeben. Zudem sei der begehrte Berechtigungsumfang mit der Betriebsform einer Kaffee-Konditorei nicht zu vereinbaren.

Gegen diesen Bescheid berief der Beschwerdeführer und führte hiebei aus, die Annahme der Behörde, der angestrebte Berechtigungsumfang sei mit der Betriebsform einer Kaffee-Konditorei nicht zu vereinbaren, widerspreche der täglichen Erfahrung, wonach es eine Unzahl derartiger Betriebstypen auch in Tirol gebe. Das Amt der Tiroler Landesregierung (mittelbare Bundesverwaltung) gab mit dem Bescheid vom 3. September 1969 der Berufung keine Folge, änderte jedoch den Bescheid der Behörde erster Instanz dahin gehend ab, daß das Erweiterungsansuchen des Beschwerdeführers gemäß § 13 Abs. 2 GewO zurückgewiesen werde.

Zur Begründung führte die Behörde aus, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, daß 31 Kaffee-Konditoreien in Tirol keine anderen Speisen als Konditoreiwaren und nur zum Teil alkoholische Getränke - nicht jedoch Bier - verabreichen dürften. Nur fünf Kaffee-Konditoreien in Tirol seien berechtigt, alle in § 16 Abs. 1 lit. c und d GewO aufgezählten alkoholischen Getränke auszuschenken. Was die Verabreichung anderer Speisen als Konditoreiwaren anlange, so gebe es eine Kaffee-Konditorei mit der Berechtigung zur Abgabe von belegten Brötchen, eine Kaffee-Konditorei, die zur Verabreichung von kalten und warmen Imbissen berechtigt sei, und eine weitere, deren Berechtigungsumfang gemäß § 16 Abs. 1 lit. b GewO unbeschränkt sei.

Die im vorliegenden Fall begehrten Berechtigungen seien, wie die Behörde unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weiter ausführt, für eine Kaffee-Konditorei durchaus ungewöhnlich und nicht typisch. Es könne auch nicht die Rede davon sein, daß derartige betriebsformfremde Berechtigungen ihrer Art nach im Verhältnis zu den für eine Kaffee-Konditorei typischen Berechtigungen von untergeordneter Bedeutung wären. Davon könne allenfalls noch bei der Berechtigung zum glasweisen Ausschank von bestimmten alkoholischen Getränken gesprochen werden, nicht jedoch bei Berechtigungen, die weit über die für eine Kaffee-Konditorei typischen Berechtigungen hinausgingen.

Wie die Verabreichung von kalten Speisen und heißen Würstchen und der Ausschank sämtlicher in § 16 Abs. 1 lit. c und d GewO aufgezählter alkoholischer Getränke. Die Tatsache, daß es in Tirol zwei Kaffee-Konditoreien gebe, die die vom Beschwerdeführer begehrten Berechtigungen besäßen, weise weder darauf hin, daß dieser Berechtigungsumfang für Kaffee-Konditoreien üblich, noch darauf, daß er zulässig wäre. Damit erübrige sich, wie die Behörde schließlich unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausführt, ein Eingehen auf die Frage des Lokalbedarfes.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Behörde habe zu Unrecht das Bestehen eines gesetzlichen Hindernisses im Sinne des § 13 Abs. 2 GewO angenommen, der doch besage, daß der antragstellenden Partei bis zur Behebung des Anstandes der Beginn oder die Fortführung des Betriebes zu untersagen sei, falls gegen die Person, gegen die Beschäftigung oder gegen den Standort ein gesetzliches Hindernis obwalte.

Der Verwaltungsgerichtshof versteht dieses - nicht näher ausgeführte - Vorbringen in dem Sinne, daß es nach der Auffassung des Beschwerdeführers unzulässig gewesen sei, dem Erweiterungsbegehren aus den Gründen des § 13 Abs. 2 GewO nicht stattzugeben.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Bestimmung des § 13 Abs. 1 und 2 GewO auch bei konzessionierten Gewerben anzuwenden. Ist daher der angestrebte Berechtigungsumfang mit der angestrebten Betriebsform nicht zu vereinbaren - diese Frage wird im folgenden zu prüfen sein -, dann obwaltet gegen die "Beschäftigung" (§ 13 Abs. 1 GewO) ein gesetzliches Hindernis; das Konzessionsbegehren ist schon aus diesem Grund abzuweisen (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 14. September 1955, Slg. N.F. Nr. 3817/A, vom 20. Oktober 1961, Zl. 451 und 505/60, vom 5. März 1963, Zl. 1206/61, und vom 25. März 1964, Slg. N.F. Nr. 6280/A). Der angefochtene Bescheid ist zwar insofern mangelhaft, als die belangte Behörde den Erweiterungsantrag des Beschwerdeführers - in Abänderung des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides - "zurückwies"; dem Gesetz kann nämlich nicht entnommen werden, daß Konzessionsbegehren, gegen die ein gesetzliches Hindernis im Sinne des § 13 Abs. 1 und 2 GewO obwaltet, einer anderen verfahrensrechtlichen Behandlung unterlägen als solche, die aus den im § 18 GewO im besonderen genannten Gründen abzuweisen wären. Doch läßt der angefochtene Bescheid insgesamt erkennen, daß die Behörde die Sachentscheidung über die Berufung des Beschwerdeführers nicht verweigerte. Der Beschwerdeführer wurde daher allein dadurch, daß sich die Behörde des Ausdruckes "Zurückweisung" bediente, in keinem Recht verletzt.

Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, es sei, entgegen der Annahme der belangten Behörde, der von ihm angestrebte Berechtigungsumfang mit der Betriebsform einer Kaffee-Konditorei durchaus zu vereinbaren. Aus der in den Akten des Verwaltungsverfahrens erliegenden Stellungnahme der Tiroler Handelskammer ergebe sich, daß "die vom Beschwerdeführer angestrebte Betriebstype" nicht außerhalb des Rahmens, des Üblichen liege, dies zumal in Tirol. Es sei auf die in dieser Stellungnahme erwähnten 31 Betriebe mit Berechtigungen für zum Teil alkoholischen Ausschank und auf die dort angeführten fünf Betriebe mit Berechtigungen für einen unbeschränkten Ausschank zu verweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit der Frage des Berechtigungsumfanges der Kaffee-Konditoreien schon mehrmals befaßt. Nach dem - schon angeführten - Erkenntnis Slg. Nr. 3817/A ist für eine Kaffee-Konditorei die Verabreichung von Zuckerbäckerwaren, verbunden mit der Verabreichung von im § 16 lit. f GewO angeführten Getränken charakteristisch. Inwieweit noch andere Berechtigungen hinzutreten können, ohne daß dem Betrieb der Charakter einer Kaffee-Konditorei genommen wird, läßt sich, wie der Verwaltungsgerichtshof in der angeführten Rechtsprechung darlegt, nur darnach beurteilen, ob eine solche Berechtigung nach ihrer Art (wie z.B. die Berechtigung zur Beigabe von Rum oder Weinbrand zu Kaffee oder Tee) im Verhältnis zu den für eine Kaffee-Konditorei typischen Berechtigungen von untergeordneter Bedeutung ist.

Im Erkenntnis vom 14. Juni 1960, Zl. 681/38, hat der Verwaltungsgerichtshof die Meinung der damals beschwerdeführenden Fachgruppe der Gast- und Schankbetriebe der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Steiermark, es werde dadurch, daß dem Inhaber einer Kaffee-Konditorei die Berechtigung zur Verabreichung von Likören zugestanden werde, "die Betriebsform verwischt", nicht geteilt. In dem mit dem Erkenntnis vom 26. Jänner 1962, Zl. 2094/60, abgeschlossenen Beschwerdefall war - für einen Standort in I - die Frage der Vereinbarkeit des glasweisen Ausschankes von Dessertwein und Likören sowie der Beigabe von Rum zu Tee mit der in Rede stehenden Betriebsform zu prüfen.

Der Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, daß an der Betriebsform einer Kaffee-Konditorei durch die genannten Verabreichungen solange nichts geändert wird, als diese Verabreichungen nicht einen solchen Umfang annehmen, der im Verhältnis zu den für eine Kaffee-Konditorei typischen Berechtigungen nicht mehr von untergeordneter Bedeutung, wäre. Unter dieser Voraussetzung wurde in dem schon angeführten Erkenntnis vom 5. März 1963, Zl. 1206/61, auch die Verabreichung belegter Brötchen als mit einer Kaffee-Konditorei vereinbar anerkannt. Im Erkenntnis vom 30.

März 1965, Zl. 950/64, in dem allerdings die Frage des Bedarfes im Vordergrund der Erwägungen stand, hat der Verwaltungsgerichtshof der Auffassung der damals belangten Behörde beigepflichtet wonach in Kaffee-Konditoreien - unter Bedachtnahme auf die Gegebenheiten in W - die Verabreichung belegter Brötchen und gebrannter geistiger Getränke, nicht jedoch die Verabreichung garnierter kalter Speisen und kalter Eier - um die es in jenem Beschwerdefall ging - üblich sei.

Die Rechtsmeinung, die der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung in der Frage der Vereinbarkeit bestimmter Verabreichungen mit der Betriebsform einer Kaffee-Konditorei vertritt, kann daher zusammenfassend wie folgt dargestellt werden:

Für die Betriebsform einer Kaffee-Konditorei ist die Verabreichung von Zuckerbäckerwaren verbunden mit der Verabreichung von im § 16 lit. f der Gewerbeordnung angeführten Getränken charakteristisch. Die Ausübung anderer Berechtigungen - nach § 16 Abs. 1 lit. b bis g GewO - ist mit dieser Betriebsform zu vereinbaren, wenn diese der Art und dem Umfang nach im Verhältnis zu den für die Kaffee-Konditorei charakteristischen Berechtigungen von untergeordneter Bedeutung ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hält an dieser Rechtsansicht fest. Aus ihr ergibt sich zunächst, daß die Frage, ob die Ausübung einer Berechtigung mit der in Rede stehenden Betriebsform dem Umfang nach zu vereinbaren ist, ihrem Wesen nach im Verfahren über ein Konzessionsansuchen (Erweiterungsansuchen) nicht Gegenstand behördlicher Ermittlungen sein kann. Die umfängliche Beschränkung im bezeichneten Sinn ist vielmehr ein Erfordernis der - in der Zukunft liegenden - Konzessionsausübung.

Hingegen kann die Frage, ob die Ausübung einer Berechtigung des § 16 Abs. 1 lit. b bis g GewO der Art nach im Verhältnis zu den charakteristischen Berechtigungen der Betriebsform einer Kaffee-Konditorei von untergeordneter Bedeutung und daher mit dieser vereinbar ist, nicht losgelöst von den besonderen örtlichen Verhältnissen des Beschwerdefalles ausreichend beurteilt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat erst jüngst dargetan, daß der Begriff der Betriebsform kein starr vorgegebener ist, sondern, den wirtschaftlichen Gegebenheiten und der Verkehrsauffassung folgend, im tatsächlichen Bereich unterschiedliche Erscheinungsformen innerhalb eines bestimmten Gewerbezweiges erfaßt (Erkenntnis vom 20. Mai 1970, Zl. 1837/69). In der angeführten Rechtsprechung wurde auch gesagt, daß eine solche Entwicklung jedenfalls dort angenommen werden muß, wo diese in einer Rechtsvorschrift (in jenem Beschwerdefall war dies eine Sperrzeitenverordnung) eine normative Ausprägung gefunden hat. Ein weiterer Grund für eine mit den Bestimmungen der Gewerbeordnung vereinbare unterschiedliche Entwicklung im Erscheinungsbild der Betriebsformen kann auch darin liegen, daß die Bestimmung, derzufolge Gast- und Schankgewerbekonzessionen nur unter Angabe der Betriebsform verliehen werden dürfen (§ 16 Abs. 2 GewO), erst durch die Gewerbeordnungsnovelle 1934 (BGBl. II Nr. 322) eingeführt wurde. Die Behörde hat sich überdies bei der Handhabung dieser Vorschrift der "ortsüblichen Bezeichnungen" zu bedienen. Dem Begriff der Betriebsform durchaus gemäße örtliche Unterschiede in deren Erscheinungsform waren daher sowohl durch die Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Gewerbeordnungsnovelle 1934 (1. Dezember 1934) als auch durch die spätere Rechtslage ermöglicht. Eine derartige unterschiedliche Entwicklung kann aber auch in der im Beschwerdefall in Rede stehenden Frage der Vereinbarkeit mit bestimmten Berechtigungen des Gast- und Schankgewerbes entstanden sein.

Nach der Aktenlage hat die belangte Behörde Ermittlungen darüber geführt, welchen Berechtigungsumfang die in Tirol bestehenden Kaffee-Konditoreien aufweisen. Dem Schreiben der Fachgruppe der Gast- und Schankbetriebe vom 31. Juli 1969 kann entnommen werden, daß von den in Tirol bestehenden 38 Konzessionen in der Betriebsform einer Kaffee-Konditorei - neben den Berechtigungen nach § 16 lit. b eingeschränkt auf Konditoreiwaren, und lit. f - 33 die Berechtigung nach § 16 lit. e, sechs die Berechtigung nach lit. c (ohne Einschränkung), 12 die Berechtigung nach lit. c, eingeschränkt auf den glasweisen Ausschank von Dessertwein, eine die Berechtigung nach lit. c, eingeschränkt auf Flaschenwein, eine die Berechtigung nach lit. c eingeschränkt auf Dessertwein und Bier, 23 die Berechtigung nach lit. d (zum Teil eingeschränkt auf die Verabreichung bestimmter alkoholischer Getränke oder in Verbindung mit Tee), eine die Berechtigung nach lit. b, eingeschränkt auf belegte Brötchen, eine die Berechtigung nach lit. b, eingeschränkt auf kalte und warme Imbisse, und eine die Berechtigungen nach lit. b bis g (ohne Einschränkung) enthalten.

Daraus ergibt sich zunächst, daß in der Begründung des angefochtenen Bescheides das Ermittlungsergebnis, soweit es sich auf die Berechtigungen der bestehenden Kaffee-Konditoreien zum Ausschank alkoholischer Getränke bezieht, unvollständig dargestellt wird. Im übrigen konnte auf die angeführte Mitteilung der Fachgruppe der Gast- und Schankbetriebe allein weder die Annahme der Behörde, es seien sämtliche vom Beschwerdeführer angestrebten Berechtigungen - die Behörde nimmt hievon allenfalls nur die Berechtigung zum glasweisen Ausschank bestimmter alkoholischer Getränke aus - für eine Kaffee-Konditorei "nicht typisch", noch das Vorbringen des Beschwerdeführers, es sei das Gegenteil der Fall, schlüssig begründet werden. Dies zumal, da in der Mitteilung der Fachgruppe der Gast- und Schankbetriebe der Standort der Gewerbebetriebe nicht angegeben ist, sodaß den Akten des Verwaltungsverfahrens auch nicht entnommen werden kann, ob in der Ausprägung der in Rede stehenden Betriebsform innerhalb Tirols eine örtlich unterschiedliche Entwicklung im oben aufgezeigten Sinne gegeben sei. Der Sachverhalt hätte daher in einem für die Lösung der in Rede stehenden Rechtsfrage wesentlichen Punkt einer Ergänzung bedurft. Hiebei wäre wohl die Behördenpraxis als Indiz dafür anzusehen gewesen, daß ein bestimmter Berechtigungsumfang den wirtschaftlichen Gegebenheiten und der Verkehrsauffassung (vgl. das angeführte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes Zl. 1837/69) und damit der ortsüblichen (§ 16 Abs. 2 GewO) "Kaffee-Konditorei" entspricht. Doch wäre die Anwendung weiterer Beweismittel nicht ausgeschlossen. Daß ferner die Begründung des angefochtenen Bescheides insofern mangelhaft ist, als das dargestellte Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht zur Gänze der Aktenlage Rechnung trägt, wurde schon gesagt. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 lit. c Z. 2 und 3 VwGG 1965 aufzuheben.

Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob der angefochtene Bescheid nicht auch deshalb rechtswidrig sein kann, weil die belangte Behörde offenbar annahm, der Beschwerdeführer wäre - auch nach einer Belehrung durch die Behörde - nicht bereit gewesen, sein Erweiterungsbegehren entsprechend einzuschränken (vgl. hiezu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Oktober 1968, Zl. 791/67). Im Hinblick auf das fortzuführende Verfahren wird ferner auf folgendes hingewiesen: Der Beschwerdeführer hat auch gerügt, daß die belangte Behörde auf die von der Behörde erster Instanz erörterte Frage des Bedarfes nicht eingegangen sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis vom 12. Oktober 1956, Slg. Nr. 4164/A) kann die Frage des Lokalbedarfes im Zusammenhang mit einem Begehren um Erweiterung einer bestehenden Konzession vernünftigerweise nur aufgeworfen werden, wenn die Erweiterung im Rahmen der gewählten Betriebsform hoch zulässig ist; es ist daher, verfehlt, in einem Fall, wo dies nicht zutrifft, das Erweiterungsbegehren unter Hinweis auf den mangelnden Bedarf abzuweisen. Daraus ergibt sich aber auch, daß die Behörde nur in diesem, in der angeführten Rechtsprechung bezeichneten Fall der Unvereinbarkeit die Prüfung der Bedarfsfrage ablehnen durfte. Die Frage, ob ein solcher Fall vorliegt, kann aber erst nach einer Ergänzung des Ermittlungsverfahrens im oben angeführten Sinne beurteilt werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Bestimmungen der §§ 47 ff VwGG 1965 in Verbindung mit den Bestimmungen der Verordnung über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof, BGBl. Nr. 4/1965. Das auf Ersatz einer Umsatzsteuer gerichtete Mehrbegehren des Beschwerdeführers war als in diesen Vorschriften nicht vorgesehen abzuweisen.

Wien, am 24. März 1971