Personal dependency and standing duty to work in distinguishing service from work contracts for social insurance liability

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesministerium für soziale Verwaltung) hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von S 2.736,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheiden vom 16. Februar 1963 hatte die Wiener Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte ausgesprochen, dass RF in der Zeit vom 1. Jänner 1956 bis zum 30. September 1961 und KP ab dem 1. Oktober 1961 zufolge der Beschäftigung als Aushelfer bei der beschwerdeführenden Firma gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherungspflicht sowie nach § 1 AlVG 1958 der Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen seien und dass die beschwerdeführende Firma daher verpflichtet sei, für RF Beiträge in der Höhe von S 7.029,34 und für KP für die Zeit vom 1. Oktober 1961 bis zum 30. November 1962 Beiträge in der Höhe von S 3.347,34 zu entrichten. In der Begründung der Bescheide hatte der Versicherungsträger darauf verwiesen, bei einer Betriebsprüfung am 29. November 1962 sei festgestellt worden, dass RF in der oben angeführten zeit und KP ab dem 1. Oktober 1961 als Aushelfer bei der beschwerdeführenden Firma beschäftigt gewesen seien. Sowohl RF als auch KP seien als Hausbesorger pflichtversichert gewesen. Der Arbeitsverdienst des RF aus der Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin sei über der Geringfügigkeitsgrenze gelegen gewesen. KP habe von der Beschwerdeführerin bisher monatlich variable Bezüge erhalten, die wesentlich über der Geringfügigkeitsgrenze gelegen seien. Daher seien RF und KP auch hinsichtlich der Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin der Versicherungspflicht unterlegen.

In den Einsprüchen gegen die beiden Bescheide des Versicherungsträgers hatte die Beschwerdeführerin vorgebracht, die genannten Personen hätten ihre Tätigkeit bei der Firma nicht als Dienstnehmer auf Grund eines Dienstvertrages in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, sondern auf Grund von Werkverträgen als selbstständige Unternehmer ausgeübt. Sie seien als Hausbesorger in einem Dienstvertragsverhältnisse zur Eigentümerin des Hauses Wien I., der NN-AG., gestanden. Es sei zwar nicht ausgeschlossen, dass jemand bei mehreren Dienstgebern beschäftigt sei, zumal der Gesetzgeber dieser Möglichkeit besonders gedenke (§ 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG); häufig werde dieser Fall jedoch nicht sein, da der erste Dienstgeber im allgemeinen auch der einzige werde bleiben wollen und nicht gesonnen sei, den Einfluss auf den Dienstnehmer, den ihm dessen ihm gegenüber bestehende persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gebe, mit einem zweiten Dienstgeber zu teilen.

Dagegen werde ein Dienstgeber nichts dagegen haben können, wenn ein Dienstgeber seine Freizeit durch eine weitere bezahlte Tätigkeit verwerte, sofern diese Tätigkeit eine freie sei und den Dienstnehmer einer zweiten konkurrierenden persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht unterwerfe. Die Beschäftigung der Genannten im Unternehmen der Firma habe den Charakter einer solchen freien, selbstständigen und unabhängigen Tätigkeit gehabt. Ein Merkmal des abhängigen Dienstverhältnisses sei insbesondere die Verpflichtung des Dienstnehmers zur Arbeitsbereitschaft.

Diese Verpflichtung hätten die Genannten der Firma gegenüber nie gehabt; es sei ganz bei ihnen gestanden, wenn ihnen ein Gang oder dergleichen angetragen worden sei, diesen Antrag anzunehmen oder - etwa unter Berufung auf ihre Hausbesorgerpflichten - abzulehnen. Die Selbstständigkeit ihrer Tätigkeit habe sich ferner auch darin gezeigt, dass der Zeitpunkt der Ausführung weitgehend ihnen überlassen gewesen sei. Sie hätten sich ihre Arbeit für die Firma einteilen dürfen. Die Unabhängigkeit der Tätigkeit sei dadurch zum Ausdrucke gekommen, dass die Firma am Ende des Tages noch nicht gewusst habe, ob und wie die Genannten einen übernommenen Auftrag ausgeführt hätten.

Für die Beschäftigung der Genannten sei auch die Art der Entlohnung charakteristisch gewesen; diese hätten nicht feste Bezüge für eine fortdauernde Dienstbereitschaft, sondern Entgelte erhalten, die für jeden einzelnen Auftrag nach dem dabei gemachten Zeitaufwand berechnet worden seien, wobei dieser Aufwand, da es sich um Gänge gehandelt habe, auf der einseitigen Angabe der Genannten beruht und sich der Kontrolle der Firma entzogen habe, ein Umstand, der dieses Beschäftigungsverhältnis deutlich von dem Verhältnisse eines abhängigen, in den Betrieb eingegliederten Dienstnehmers distanziere.

Unbestreitbar sei deren wirtschaftliche Unabhängigkeit als Aushelfer der Firma gegenüber. Die von der Firma empfangenen Bezüge mögen zwar geeignet gewesen sein, diesen und deren Familie einige zusätzliche Lebensgenüsse zu verschaffen; ihre Wirtschaft hätten die Genannten jedoch auch ohne diese Bezüge bestreiten können. Sie seien von diesen Bezügen unabhängig gewesen. Keines der Merkmale, die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit aufgezeigten - wie die Gewährung einer festen Vergütung, die Vereinbarung einer Kündigungsfrist, die Gebundenheit des Beschäftigen hinsichtlich der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und der Arbeitserfolge, das Verbot, für Dritte tätig zu sein, die Überwachung der Tätigkeit des Beschäftigten, die persönliche Leistungspflicht, die Einordnung in den fremden Betrieb - treffe auf die Beschäftigung der Genannten zu.

Das Merkmal der notwendig persönlichen Leistung treffe insbesondere auf KP nicht zu, da es vorgekommen und von der Firma zugelassen worden sei, dass sich KP bei einem Gange von seinem Sohne habe vertreten lassen.

Mit Bescheiden vom 29. März 1965 bzw. vom 11. Mai 1965 waren die Einsprüche der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen worden. Es war auf Grund der §§ 413 Abs. 1 Z. 1 und 414 in Verbindung mit § 355 ASVG festgestellt worden, dass RF hinsichtlich seiner Tätigkeit für die beschwerdeführende Firma in der Zeit vom 1. Jänner 1956 bis zum 30. September 1961 und KP hinsichtlich seiner Tätigkeit für die beschwerdeführende Firma in der Zeit ab dem 1. Oktober 1961 der Sozialversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG in Verbindung mit § 1 AlVG in der Kranken-, Pensions-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung unterlegen seien und die beschwerdeführende Firma verpflichtet sei, für RF die für den angeführten Zeitraum fällig gewordenen Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von S 7.029,34 und für KP die für den Zeitraum vom 1.

Oktober 1961 bis zum 30. November 1962 fällig gewordenen Beiträge in der Höhe von S 3.347,34 an die Wiener Gebietskrankenkasse zu entrichten. Zur Begründung ihrer Bescheide hatte die Einspruchsbehörde nach einer Darstellung des Verfahrensverlaufes und der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausgeführt, in den gegenständlichen Fällen stehe unbestritten fest, dass RF bzw. KP seine Tätigkeit für die Einspruchswerberin entgeltlich ausgeübt habe, so daß diese für den Eintritt der Pflichtversicherung erforderliche Voraussetzung ohne weitere Ermittlungen als gegeben anzusehen sei.

Strittig sei daher lediglich die Frage der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit. Persönliche Abhängigkeit, welche nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darin bestehe, dass der Dienstnehmer dem Dienstgeber, sei es auf Grund ausdrücklicher Abrede oder stillschweigender Vereinbarung übernommener Verpflichtung, seine Arbeitszeit und Arbeitseignung dergestalt zur Verfügung stelle, dass er über sie auf längere Sicht nicht frei verfügen könne, werde in der Regel charakterisiert durch Weisungsgebundenheit des Dienstnehmers gegenüber dem Dienstgeber, durch die Verpflichtung zur Einhaltung einer bestimmten Arbeitszeit und der betrieblichen Ordnungsvorschriften, durch die Verpflichtung des Dienstnehmers zur Durchführung der ihm zugewiesenen Arbeiten, durch die Gewährung eines fixen Entgeltbezuges, durch die Verpflichtung zur Einhaltung einer Kündigungsfrist u.s.w.

Wenn die Einspruchswerberin aus dem Umstande, dass in den gegenständlichen Fällen eine Einordnung in den Betrieb, die Überwachung der Tätigkeit der Beschäftigten, die Bindung an eine bestimmte Arbeitszeit, das Verbot, für Dritte tätig zu sein, u.s.w. nicht gegeben sei, schließen wolle, dass eine persönliche Abhängigkeit nicht vorliegen könne, so übersehe sie, dass alle diese angeführten Umstände nicht Voraussetzungen, sondern lediglich einzelne Charakteristika der für den Eintritt der Pflichtversicherung unter anderem erforderlichen persönlichen Abhängigkeit seien, deren Vorhandensein zwar auf persönliche Abhängigkeit hinweise, deren Fehlen aber eine solche Abhängigkeit noch lange nicht auszuschließen vermöge.

Wesentlich sei vielmehr, dass die Arbeitszeit des Beschäftigten bzw. seine Arbeitskraft durch die Tätigkeit in einer solchen Weise beansprucht werde, dass er über sie auf längere Sicht nicht aus eigenem frei verfügen könne, und zwar in dem Sinne, dass es sich um ständig mit gewisser wenn auch gelockerter Regelmäßigkeit wiederkehrende Arbeiten handle, wobei es an sich unbeachtlich sei, welchen Umfang diese Arbeiten hätten und ob die zur Verfügung verbleibende freie Arbeitszeit gegenüber jener, die durch das Beschäftigungsverhältnis gebunden sei, überwiege oder nicht. Wenn im Falle RF dieser wöchentlich etwa 10 Stunden im Durchschnitte für die Einspruchswerberin tätig gewesen sei, bei anfallenden Arbeiten die Einspruchswerberin diesen davon verständigt oder der Dienstnehmer selbst jeweils angefragt habe, ob etwas zu tun sei, und Jahre hindurch regelmäßig die anfallenden Botengänge und sonstigen Aushilfsarbeiten verrichtet habe, so ergebe sich daraus ebenso wie aus dem Umstande, dass die Einspruchswerberin für die in Rede stehenden Arbeiten einen Hilfsarbeiter habe aufnehmen müssen, als ihr RF bzw. dessen Nachfolger KP nicht mehr zur Verfügung gestanden sei, dass trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Abrede es zumindest zu einer stillschweigenden Vereinbarung dergestalt gekommen sei, dass RF regelmäßig habe tätig sein sollen. Aus den angeführten Umständen ergebe sich nämlich eindeutig die Absicht sowohl des Dienstgebers als auch des Dienstnehmers, eine Beschäftigung auf Dauer zu begründen und regelmäßig Aufträge hinsichtlich der anfallenden Arbeiten zu erteilen bzw. diesen Aufträgen zu entsprechen. Das ergebe sich allein schon aus dem Umstande, dass RF, wie er selbst angegeben habe und wie von der Einspruchswerberin unbestritten gelassen worden sei, den Auftrag gehabt habe, jeweils in der Firma nachzufragen, ob er gebraucht werde. Auch die Tatsache, dass RF nicht jeweils sofort für die einzelnen Aufträge, sondern wöchentlich entlohnt worden sei und im Falle seiner Verhinderung die erforderlichen Botengänge zum Teil aufgeschoben worden seien, zeige, dass die Einspruchswerberin mit einer ständig fortgesetzten Tätigkeit des RF gerechnet habe und nicht damit, dass dieser nur hin und wieder eine der anfallenden Arbeiten verrichten werde.

Wenn im Falle des KP dieser etwa 20 Stunden wöchentlich im Durchschnitte für die Einspruchswerberin tätig gewesen sei und etwa eineinhalb Jahre regelmäßig die anfallenden Botengänge und sonstigen Aushilfsarbeiten verrichtet habe, so ergebe sich daraus ebenso wie aus dem Umstande, dass die Einspruchswerberin nach dem Austritte des KP für die in Rede stehenden Arbeiten einen Hilfsarbeiter habe aufnehmen müssen, dass trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Abrede es zumindest zu einer stillschweigenden Vereinbarung dergestalt gekommen sei, dass KP regelmäßig habe tätig sein sollen. Dass KP gleichzeitig Hausbesorger gewesen sei und daher wegen der ihm aus diesem Grund obliegende Verpflichtungen an keine fixe Arbeitszeit habe gebunden sein können, könne nicht als entscheidend angesehen werden und bilde auch kein Merkmal einer persönlichen Ungebundenheit, weil dies lediglich eine Folge besonderer Umstände gewesen sei.

Aus dem vorliegenden Sachverhalt ergebe sich eindeutig, dass die Absicht bestanden habe, eine Beschäftigung auf Dauer zu begründen, und KP nicht bloß hin und wieder eine Gelegenheitsarbeit habe verrichten sollen. Sowohl die Tatsache, dass KP nicht sofort für jeden einzelnen Auftrag entlohnt worden sei, wie auch der Umfang seiner Tätigkeit und ebenso der Umstand, dass solange er für die Einspruchswerberin tätig gewesen sei, ein eigener Dienstnehmer für die Durchführung der Botengänge und Aushilfsarbeiten abgesehen von diesem selbst nicht beschäftigt worden sei, während die Einspruchswerberin nach dessen Austritt gezwungen gewesen sei, zur Besorgung dieser Arbeiten einen Hilfsarbeiter anzustellen, ergebe, dass die Einspruchswerberin mit einer fortgesetzten und nicht bloß mit einer fallweisen Tätigkeit des KP gerechnet habe und dieser auch in diesem Sinne beschäftigt gewesen sei. Was schließlich die wirtschaftliche Abhängigkeit und den Einwand der Einspruchswerberin betreffe, RF bzw. KP sei auf das von ihr gezahlte Entgelt nicht angewiesen gewesen, so befinde sich die Einspruchswerberin in einem Irrtum, wenn sie vermeine, die wirtschaftliche Abhängigkeit trete dadurch ein, dass der Dienstnehmer das ihm gezahlte Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes benötige.

Wirtschaftliche Abhängigkeit bedeute, wie auch der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt ausgesprochen habe, keineswegs das finanzielle Angewiesensein des Dienstnehmers auf das ihm auf Grund des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt, sondern lediglich den Gegensatz zur wirtschaftlichen Unabhängigkeit des Unternehmers, d.h., dass die Tätigkeit des Dienstnehmers nicht dem eigenen, sondern unmittelbar einem fremden wirtschaftlichen Interesse diene, wobei der Dienstnehmer mangels eigener Betriebsmittel lediglich seine Arbeitskraft, Arbeitszeit und Arbeitseignung in das Dienstverhältnis einzubringen habe.

In den inhaltlich und auch wörtlich gleich lautenden Berufungen gegen die Bescheide der Einspruchsbehörde hatte die Beschwerdeführerin auf die Ausführungen der Einspruchsbehörde Bezug genommen und ausgeführt, dass nach der von der Einspruchsbehörde vertretenen Auffassung die vom Verwaltungsgerichtshof versuchte Abgrenzung der abhängigen von der unabhängigen Tätigkeit eines Dienstleistenden nur von den Sozialversicherungsträgern für die Versicherungspflicht bestreitenden Unternehmern in Anspruch genommen werden könne. Wenn die Einspruchsbehörde ausführe, wesentlich sei, dass die Arbeitszeit des Beschäftigten durch die Tätigkeit in einer solchen Weise beansprucht werde, dass dieser über sie auf längere Sicht nicht frei verfügen könne, so stimme die Beschwerdeführerin dieser Auffassung zu, sie habe aber erwartet, dass sich die Einspruchsbehörde mit den Argumenten auseinander setze, die in den Einsprüchen für die Selbstständigkeit der Tätigkeit der beiden Hausbesorger angeführt worden seien.

Die Beschwerdeführerin habe aus der Hauptbeschäftigung der beiden Hausbesorger abgeleitet, dass diese nicht berechtigt und daher auch nicht willens seien, sich auf Grund eines generellen Vertrages zur Dienstbereitschaft zu verpflichten. Dass eine solche generelle Pflicht nicht bestanden habe, ergebe sich zwingend aus dem in den Bescheiden der Einspruchsbehörde dargestellten Sachverhalt. Vorkehrungen, um zu einzelnen Vertragsabschlüssen zu kommen, beeinträchtigten nicht die Freiheit, diese Abschlüsse zu tätigen oder sie zu unterlassen. Wenn die Einspruchsbehörde darauf verweise, dass RF selbst angegeben habe, er habe den Auftrag gehabt, jeweils in der Firma nachzufragen, ob er gebraucht werde, so setze sie sich dabei insofern mit dem von ihr festgestellten Sachverhalt in Widerspruch, als sie die juristisch etwa als Einladung zu einer Antragstellung aufzufassende Einladung, wegen eines allenfalls zu erteilenden oder zu übernehmenden Auftrages nachzufragen, in einen Auftrag verwandelt habe, den die Unternehmerin rechtlich wirksam nur dann würde haben erteilen können, wenn sich der Anfrager schon von vornherein generell zur Dienstleistung verpflichtet haben würde.

Dem von der Einspruchsbehörde angeführten Umstande, dass die von den zwei Hausbesorgern besorgten Botengänge und sonstigen Hilfsdienste auch von zweifellos versicherungspflichtigen Dienstnehmern hätten besorgt werden können und zu gewissen Zeiten - durchaus nicht immer - in dem Unternehmen auch besorgt worden seien, komme Bedeutung nicht zu. Denn die abhängige oder unabhängige Art der Dienstleistung sei von deren Inhalt, wenigsten in den vorliegenden Fällen, unabhängig. Dass mit einer bis auf weiteres fortgesetzten Tätigkeit jedes des beiden Hausbesorger gerechnet worden sei, werde nicht bestritten, entsprechendes sei bei jeder Geschäftsverbindung der Fall, wenn sie befriedigend verlaufe.

Doch sei nicht einzusehen, wieso die Bereitwilligkeit, die beiden Hausbesorger fallweise zu beschäftigen, deren Freiheit, die Anträge der Firma anzunehmen oder abzulehnen, habe beeinträchtigen können. Dass eine Beschäftigung eines Dienstleistenden nicht nur hin und wieder, sondern regelmäßig wiederkehre, mache sie nicht versicherungspflichtig; es komme darauf an, ob diese regelmäßig wiederkehrende Tätigkeit auf regelmäßig wiederkehrenden freien Entschlüssen des dienstleistenden beruhe oder ob sich dieser hiezu durch einen Vertrag generell verpflichtet habe.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Verträgen über Dienstleistungen fehle, wenn das Entgelt für die Wirtschaft des Dienstleistenden keine oder nur eine geringfügige Bedeutung habe. Würde die wirtschaftliche Abhängigkeit schon darin gelegen sein, dass die Arbeit der Wirtschaft des Bestellers, nicht nur der des Bestellten diene, so würde die von einem Unternehmer bestellte Tätigkeit ausnahmslos wirtschaftlich abhängig sein.

Mit den beiden angefochtenen Bescheiden wurde den Berufungen der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 nicht Folge gegeben. Die Bescheide der Einspruchsbehörde wurden aus deren als zutreffend erklärten Gründen bestätigt. Den Berufungsausführungen, dass auf die Tätigkeit des RF bzw. des KP nicht alle vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erarbeiteten Merkmale eines Beschäftigungsverhältnisses zutrafen, hielt die belangte Behörde entgegen, nach den übereinstimmenden niederschriftlichen Parteiangaben hätten RF und KP, die während der strittigen Zeit als Hausbesorger des Hauses Kärntnerring nn beschäftigt gewesen seien, nebenbei auch für die Beschwerdeführerin verschiedene Arbeiten, wie z. B. Botengänge und Zusammenlegen von Prospekten verzichtet. Diese Arbeiten hätten RF wöchentlich durchschnittlich 10 Stunden, KP wöchentlich durchschnittlich 20 Stunden lang in Anspruch genommen. RF habe § 6,-- (später 7,--), KP S 7,-- (später S 8,--) und die notwendigen Straßenbahnfahrscheine erhalten. Die Auszahlung sei wöchentlich erfolgt. Vereinbarungsgemäß hätten die Genannten immer nachgefragt, ob für sie etwas zu tun sei, bzw. seien sie von der Berufungswerberin zur Arbeit geholt worden. Diese Arbeiten für die Firma seien von den Genannten vereinbarungsgemäß und selbstverständlich nur dann verrichtet worden, wenn sie nicht als Hausbesorger hätten tätig werden müssen. Vereinbarungen hinsichtlich eines Urlaubes, eines Weihnachtsgeldes etc. seien nicht getroffen worden. Mitunter habe KP dessen Sohn K bei Botengängen vertreten. Von Dr. D sei KP auf die lange Dauer der Botengänge aufmerksam gemacht worden (Rüge des Arbeitstempos).

Der Verwaltungsgerichtshof habe in ständiger Judikatur z. B. in den Erkenntnissen vom 26. November 1952, Slg. Nr. 2747 (A), vom 4. Dezember 1957, Slg. Nr. 4495 (A), und vom 2. Juli 1958, Zl. 1922/56, ausgeführt, dass persönliche Abhängigkeit dann eintrete, wenn die übernommene Verpflichtung zur Arbeitsleistung entweder auf Grund ausdrücklicher Abrede oder zufolge der Arbeitsbeschaffenheit die Arbeitszeit derart in Anspruch nehme, dass der Arbeitende über sie auf längere Sicht nicht frei verfügen könne. Wirtschaftliche Abhängigkeit ergebe sich aus dem Mangel an Sachgütern (eigenen Betriebsmitteln des Arbeitenden) und daraus, dass alle vorhandenen Güter immaterieller Art (Arbeitseignung und Arbeitzeit) dem Arbeitszwecke gewidmet werden müssten. Betrachte man die Tätigkeit der Genannten, so zeige sich, dass die Firma und die Dienstnehmer übereingekommen seien, dass die oben erwähnte Tätigkeit nur dann verrichtet werde, wenn es die Hausbesorgerarbeiten zuließen. Daraus folgt jedoch entgegen der Ansicht der Berufungswerberin, dass für die Genannten auch eine weit gehende zeitliche Bindung und Unterordnung bestanden habe, dies insbesondere deshalb, weil diese die Arbeiten unbestrittenermaßen persönlich hätten verrichten müssen, weil sie ihre Arbeitskraft regelmäßig während ihrer Freizeit zur Verfügung gestellt und laufend nachgefragt hätten, ob für sie Arbeiten da seien. Tatsächlich sei also eine regelmäßige, wenn auch zeitlich nicht genau bestimmte Arbeitsleistung vorgelegen, die im Hinblick auf den Arbeitsprozess eine Einordnung in den Betriebsorganismus zur Folge gehabt habe. Die gelegentliche Vertretung des KP durch den Sohn sei, weil sie offensichtlich nicht die Regel gebildet habe, bedeutungslos. Dazu komme noch, dass die Genannten, die über keinerlei Betriebsmittel verfügt und ihre Arbeitskraft und Arbeitseignung der Firma während ihrer Freizeit zur Verfügung gestellt hätten, sich auch überwiegend in wirtschaftlicher Abhängigkeit befunden hätten. Auch die Form der Entlohnung nach Stunden und die Beistellung von Fahrkarten zeigten, dass die Genannten kein eigenes Risiko, wie es für den selbstständig Erwerbstätigen kennzeichnend sei, getragen hätten. Dass das Arbeittempo und die Ausführung der Arbeiten vom Betriebsleiter gerügt worden seien, zeige, dass KP auch disziplinären Maßnahmen des Dienstgebers unterworfen gewesen sei.

Bei dieser Sachlage könne dem Mangel der sonst für ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis typischen Vereinbarungen über einen urlaub, Sonderzahlungen etc. ausschlaggebende Bedeutung nicht zukommen. Bemerkt werde, dass in der Vereinbarung, dass die Genannten hätten regelmäßig nachfragen sollen, ob die Firma für sie Arbeiten habe, eine Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft erblickt werden müsse, weil diese Vereinbarung bei den gegebenen Verhältnissen, insbesondere bei der regelmäßigen Wiederholung der Arbeiten, nicht als ein Anbot ohne Verpflichtung zur Dienstleistung und damit allenfalls als eine Kette von Werkverträgen angesehen werden könne. Den Ausführungen in der Berufung, dass es auch an einer wirtschaftlichen Abhängigkeit gemangelt habe, weil die Beschäftigung nur nebenher erfolgt und ohne finanzielle Bedeutung gewesen sei, sei zu entgegnen, dass darauf nur dann Bedacht zu nehmen gewesen wäre, wenn die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG unterschritten worden wäre.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die Beschwerden wegen der Identität der beschwerdeführenden Parteien und wegen der weit gehenden Gleichartigkeit der in den angefochtenen Bescheiden behandelten Angelegenheit zur gemeinsamen Behandlung zu verbinden, und hat erwogen:

In den inhaltlich im wesentlichen gleich lautenden Beschwerden bestreitet die Beschwerdeführerin, dass die Tätigkeit des RF und des KP eine Tätigkeit als Dienstnehmer im Sinne des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes darstelle und behauptet, dass die Genannten ihr gegenüber als wirtschaftlich und persönlich freie Partner aufgetreten seien und jedesmal mit ihr einen Werkvertrag abgeschlossen hätten. Eine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit der Genannten im sinne des in den angefochtenen Bescheiden zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes liege nicht vor.

Deren Arbeitszeit sei von der Beschwerdeführerin nicht derart in Anspruch genommen worden, dass diese über sie auf längere Zeit nicht hätten frei verfügen können. Da die Genannten als Hausbesorger ständig beschäftigt gewesen seien, seien sie weder berechtigt noch gewillt gewesen, sich generell zur Dienstbereitschaft zu verpflichten. Zu einem stillschweigenden Dienstvertrage sei es nicht gekommen. Die Genannten hätten auch keinen Auftrag gehabt, sondern es sei ihnen völlig freigestellt gewesen, bei der Beschwerdeführerin nachzufragen, ob für sie eine arbeit vorliege.

Dies sei aber als eine bloße Einladung zu werten; denn ein Auftrag würde nur haben vorliegen können, wenn sich die Genannten schon vorher generell zu Dienstleistungen verpflichtet gehabt hätten. Wenn diese erklärt haben würden, sie hätten für eine von der Beschwerdeführerin angebotene Arbeit keine Zeit, so hätte die Beschwerdeführerin diese in keiner Weise dazu zwingen können und die Beschwerdeführerin würde die Arbeit auf eine andere Weise durch jemand anderen haben verrichten lassen müssen. Die Beschwerdeführerin habe selbstverständlich mit einer fortgesetzten Tätigkeit der Genannten gerechnet.

Dies sei aber bei jeder Geschäftsverbindung der Fall. Die Bereitwilligkeit und das Interesse der Beschwerdeführerin, die Genannten fallweise zu beschäftigen, hätten jedoch die Freiheit derselben, die Anträge der Beschwerdeführerin anzunehmen oder abzulehnen, nicht beeinträchtigen können. Dass eine Beschäftigung eines Dienstleistenden nicht nur hin und wieder, sondern regelmäßig wiederkehre, mache diese nicht versicherungspflichtig, es komme darauf an, ob diese regelmäßig wiederkehrende Tätigkeit auf regelmäßig wiederkehrenden freien Entschlüssen des Dienstleistenden beruhe oder ob dieser sich hiezu durch einen Vertrag generell verpflichtet habe.

Daraus, dass die lange Dauer der Botengänge des KP von der Beschwerdeführerin fallweise gerügt worden sei, könne nicht geschlossen werden, dass dieser disziplinären Maßnahmen der Beschwerdeführerin unterworfen gewesen sei. Eine solche Rüge sei gegenüber einem jeden freien Unternehmer möglich, der eine bestimmte Arbeit übernommen habe. Hingegen sei wesentlich, dass dessen Arbeiten einige Male auch von dessen Sohn durchgeführt worden seien, weil dadurch der Mangel der persönlichen Abhängigkeit erwiesen sei. Auch die wirtschaftliche Abhängigkeit sei nicht gegeben gewesen.

Die in den angefochtenen Bescheiden angeführten Merkmale, nämlich der Mangel an eigenen Betriebsmitteln, führten für sich allein noch nicht zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Arbeitenden. In den gegenständlichen Fällen hätten sich RF und KP durch ihre Tätigkeit für die Beschwerdeführerin eine gelegentliche Zubesserung zu ihrem regelmäßigen Entgelt als Hausbesorger verschafft. Dieses Entgelt sei wirtschaftlich gesehen für diese nur von geringer Bedeutung gewesen. Es könne daher von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht gesprochen werden.

Wie sich aus den eben wiedergegebenen Beschwerdeausführungen ergibt, sind die tatsächlichen Grundlagen der angefochtenen Entscheidungen im wesentlichen unbestritten geblieben. Strittig ist somit lediglich die rechtliche Beurteilung, die die belangte Behörde dem von ihr als erwiesen angenommenen Sachverhalt hat zuteil werden lassen.

Der Verwaltungsgerichtshof verweist auf sein Erkenntnis vom 26. November 1952, Slg. Nr. 2747 (A). In diesem Erkenntnisse hat er sich mit jener Gruppe selbstständig Erwerbstätiger befasst, die, ohne über einen Betrieb oder nennenswerte eigene Betriebsmittel zu verfügen, im wesentlichen nur ihre Arbeitseignung und ihre Arbeitszeit auf dem Arbeitsmarkte verwerten. Der Verwaltungsgerichtshof hat in solchen Fällen als für die Beurteilung der sozialversicherungsrechtlichen Verhältnisse solcher Personen entscheidend erkannt, ob sich der Arbeitende die freie Verfügung über diese dem Arbeitszwecke gewidmeten immateriellen Güter erhalten hat, und hat ausgesprochen, dass die Unabhängigkeit eines in solcher Art Arbeitenden erst dann zum Erliegen kommt, wenn die von ihm eingegangene Verpflichtung die Arbeitsdauer derart beeinflusst, dass er über seine Arbeitseignung und seine Arbeitszeit auf längere sicht nicht mehr frei verfügen kann.

In den beiden Beschwerdefällen hat die belangte Behörde als erwiesen angenommen, dass hinsichtlich der Beschäftigung des RF bzw. KP durch die Beschwerdeführerin zwischen dieser und den Genannten eine Vereinbarung dahin gehend bestanden habe, dass RF bzw. KP die Ausführung einer ihnen von der Firma namhaft gemachten Arbeit ablehnen konnten, wenn ihre Verpflichtung als Hausbesorger die Durchführung der Arbeiten nicht zugelassen habe. Die Ausführungen der belangten Behörde in den angefochtenen Bescheiden geben keinen Hinweis dafür, dass sich das Verhältnis zwischen RF bzw. KP und der beschwerdeführenden Firma hinsichtlich deren Beschäftigung nicht entsprechend dieser Vereinbarung gestaltet habe.

Daraus folgt aber, dass RF bzw. KP jedenfalls berechtigt gewesen sind, ein von der beschwerdeführenden Firma an sie herangetragenes Ansinnen, eine bestimmte Arbeit für die Firma zu verrichten, jederzeit abzulehnen. Wenn die belangte Behörde bei dieser Sachlage eine persönliche Abhängigkeit des RF bzw. KP in ihrem Beschäftigungsverhältnisse zur beschwerdeführenden Firma erblickt hat, kann ihr nicht gefolgt werden, da in den beiden Beschwerdefällen weder eine eingegangene Verpflichtung noch die Beschaffenheit der von diesen durchgeführten Arbeiten die Arbeitszeit der Genannten derart in Anspruch genommen hat, dass sie über sie auf längere Sicht nicht hätten frei verfügen können.

Es ergibt sich vielmehr im Beschäftigungsverhältnisse der Genannten zur beschwerdeführenden Firma ein Arbeitsbild, das durch die jeweils erfolgten Arbeitszuteilungen und durch die jeweils erfolgten Arbeitsbeschlüsse in sich geschlossene Werkleistungen merkbar hervortreten lässt. Der Verwaltungsgerichtshof konnte aber auch der Auffassung der belangten Behörde nicht beitreten, dass in dem Umstande, dass RF und KP jeweils nachfragen sollten, ob die Firma für sie eine Arbeit habe, eine Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft zu erblicken sei.

Sicherlich kann in gewissem Sinne der Zustand, in dem sich die Genannten befunden haben, wenn sie nicht Dienstleistungen für die Beschwerdeführerin erbracht haben, auch als Arbeitsbereitschaft bezeichnet werden. Diese Arbeitsbereitschaft der beiden Genannten kann jedoch entgegen der Auffassung der belangten Behörde nicht mit jener ansonst in einem Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegebenen Arbeitsbereitschaft verglichen werden, die sich schon aus dem Verpflichtungsakte selbst bzw. aus der tatsächlichen Einstellung und Eingliederung in den Betrieb ergibt und bei der trotz nicht zu Stande gekommener Dienstleistungen der Anspruch des Dienstnehmers auf Entgelt, aufrechterhalten wird, so wie auch andererseits der Dienstnehmer bei diesem Beschäftigungsverhältnis anders als in den in den gegenständlichen Beschwerdefällen in Rede stehenden Fällen seinen Anspruch auf Entgelt für eine beschränkte Zeit behält, wenn er ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert ist.

Von einer Einordnung in den Betriebsorganismus der beschwerdeführenden Firma kann bei den Gegebenheiten in den gegenständlichen Beschwerdefällen überhaupt nicht die Rede sein. Die von der belangten Behörde als erwiesen angenommenen Tatumstände lassen schon aus den angeführten Gründen die Beurteilung der gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse als Beschäftigungsverhältnisse in persönlicher Abhängigkeit nicht zu. Eine Versicherungspflicht der genannten Personen nach § 4 ASVG und § 1 AlVG 1958 liegt daher nicht vor. Da - wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnisse vom 4.

Dezember 1957, Slg. Nr. 4495 (A), ausgeführt hat - der arbeitende Mensch nur dann in eine Beziehung eintreten kann, die der Gesetzgeber im § 4 Abs. 2 ASVG als ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit bezeichnet hat, wenn er ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit eingegangen ist, ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis der genannten Personen zur beschwerdeführenden Firma aber - wie oben ausgeführt worden ist - nicht gegeben ist, erübrige es sich für den Verwaltungsgerichtshof, auf die Ausführungen der belangten Behörde in den angefochtenen Bescheiden, die sich mit der Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit der genannten Personen befassen, und auf die Beschwerdeausführungen zu diesem Thema einzugehen.

Auf Grund der obigen Ausführungen ergibt sich sohin, dass die belangte Behörde bei der Beurteilung der Frage der Versicherungspflicht des RF bzw. KP von einer unrichtigen Rechtsauffassung ausgegangen ist. Die angefochtenen Bescheide waren daher nach § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1965 wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Ersatz von Aufwendungen der beschwerdeführenden Partei ist in den Vorschriften der §§ 47 Abs. 1, 2 und 5, 48 Abs. 1 lit. b und d, 49 Abs. 1 und 59 VwGG 1965 in Verbindung mit Artikel I lit. a Z. 1 und 2 der Verordnung BGBl. Nr. 4/1965 begründet.

Wien, am 14. Dezember 1966