Administrative court dismisses appeal against business license violation where third-party concession does not cover partnership activities.

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Das Magistratische Bezirksamt für den IV. und V. Wiener Gemeindebezirk erließ am 20. September 1962 eine Strafverfügung, welcher zufolge die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 20. Juni bis zum 7. September 1962 als Geschäftsführerin der OHG F den Buchhandel im Standort Wien, W Straße 22, ohne entsprechende Gewerbeberechtigung ausgeübt und dadurch eine Verwaltungsübertretung nach dem § 22 Gewerbeordnung begangen habe; unter Bezugnahme auf die §§ 132 lit. a und 131 Abs. 1 lit. b Gewerbeordnung und auf den § 9 VStG 1950 wurde über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe von S 500, (Ersatzarreststrafe drei Tage) verhängt.

In dem gegen die Strafverfügung erhobenen Einspruch vom 2. Oktober 1962 führte die Beschwerdeführerin aus, daß das oben bezeichnete Unternehmen im Alleineigentum des MF gestanden sei, welchem am 31. Jänner 1955 die Konzession für den Buch- und Kunsthandel sowie das Antiquariat für den angegebenen Standort erteilt worden sei. Sie selbst sei am 1. April 1962 in die bisherige Einzelfirma als Gesellschafterin eingetreten. Die Firma sei in eine OHG umgewandelt und die Umwandlung in das Handelsregister eingetragen worden, die OHG habe ihre Geschäfte auf Grund der Konzession des MF weiter betrieben und am 5. Juni 1962 habe dieser die Konzession unter der Bedingung der unveränderten Erteilung derselben an die Beschwerdeführerin zurückgelegt; die Erteilung der Gewerbeberechtigung an die Beschwerdeführerin sei allerdings noch nicht erfolgt, doch sei die Tätigkeit der OHG noch durch die Konzession des MF gedeckt. Am 10. Oktober 1962 erklärte die Beschwerdeführerin vor dem Bezirksamt, daß ihr Einspruch vom 2. Oktober 1962 gemäß dem § 49 Abs. 3 VStG 1950 als (ihre) Rechtfertigung im Sinne des § 40 VStG 1950 gelte.

Mit dem Straferkenntnis vom 10. Oktober 1962 sprach das Bezirksamt die Beschwerdeführerin schuldig, während des eingangs bezeichneten Zeitraumes als Geschäftsführer der OHG F den Buchhandel im Standort Wien, W Straße 22, ausgeübt zu haben, obwohl die OHG nicht im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung gewesen sei; die Behörde sah darin eine Verwaltungsübertretung nach dem § 22 Gewerbeordnung in Verbindung mit dem § 9 VStG 1950 und verhängte gemäß § 132 lit. a (§ 131 Abs. 1 lit. b) Gewerbeordnung über die Beschwerdeführerin die gleiche Strafe, wie dies zuvor mit der Strafverfügung geschehen war.

Die Beschwerdeführerin berief. Sie vertrat den Standpunkt, daß sich durch die Umwandlung der Einzelfirma in eine Gesellschaftsfirma am Bestand der Konzession des MF nichts geändert habe und daß im Hinblick auf die von diesem bedingt abgegebene Zurücklegungserklärung sowie die am 19. September 1962 erfolgte aufrechte Erledigung eines Nachsichtsansuchens in Ansehung ihres Befähigungsnachweises der Konzessionserteilung an die OHG nichts mehr im Wege stehe; zudem bezog sie sich auf die §§ 14 d sowie 23 a Gewerbeordnung und machte geltend, daß ihr die Strafbarkeit ihres Verhaltens nicht habe zum Bewußtsein kommen können, weil ein Gesellschafter die Gewerbeberechtigung gehabt habe die Errichtung der OHG ordnungsgemäß angezeigt und zugleich beantragt worden sei, der Gesellschaft die Gewerbeberechtigung zu erteilen.

In einer Äußerung vom 18. Juli 1963 zum Ergebnis einer Anfrage an das Handelsregister brachte die Beschwerdeführerin vor, daß durch die Auskunft des Handelsregisters der in der Berufung von ihr geltend gemachte Sachverhalt in dessen Richtigkeit nicht beeinträchtigt werde.

Der Berufung der Beschwerdeführerin gab das Amt der Wiener Landesregierung mit dem namens des Landeshauptmannes erlassenen Bescheid vom 12. August 1963 (mit einer im gegebenen Zusammenhang nicht weiter bedeutsamen Abänderung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses) nicht statt.

Zu den Berufungsausführungen legte die Behörde dar, daß das Gewerberecht ein höchst persönliches Recht sei, daß die an MF erteilte Konzession nur diesen zur Ausübung des Buchhandels berechtigt habe und daß daher die im Einspruch vertretene Auffassung verfehlt sei, die OHG habe ihre Geschäfte auf Grund der MF erteilten Konzession weiter betrieben; die OHG hätte vor Aufnahme der Geschäfte auf ihre Rechnung im Besitz einer bezüglichen Konzession sein müssen, denn den Personengesellschaften komme auf dem Gebiete des Gewerberechtes Rechtspersönlichkeit zu. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, so wurde weiters gesagt, auf die Bestimmungen des § 14 d in Verbindung mit dem § 23 a Gewerbeordnung gehe deshalb ins Leere, weil die erstbezeichnete Gesetzesstelle nur auf Gesellschaften zur Anwendung kommen könne, die bereits im Besitz der Konzession seien, sofern der zum Betrieb befähigte Gesellschafter ausscheide; im vorliegenden Fall aber habe die OHG zur Tatzeit erst die Erteilung der Konzession angestrebt. Zur Frage des Verschuldens wurde unter Hinweis auf den § 22 Gewerbeordnung ausgeführt, die Beschwerdeführerin hätte bei Aufwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt wissen müssen, daß die Gesellschaft erst nach rechtskräftig erteilter Konzession mit der Ausübung des Gewerbes habe beginnen dürfen.

Mit der vorliegenden Beschwerde bekämpft die Beschwerdeführerin den Berufungsbescheid als dem Inhalte nach rechtswidrig und als rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin sieht eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darin, daß ihr ihrer Meinung nach zu Unrecht fahrlässiges Verhalten zur Last gelegt worden sei. Sie bringt in diesem Zusammenhang vor, daß es der bisherige Unternehmensinhaber unternommen habe, die durch ihren Eintritt in das bestehende Unternehmen und die damit verbundene Gründung einer OHG entstandenen gewerberechtlichen Erfordernisse zu erfüllen, indem er seinen Anwalt, also einen Sachverständigen auf dem Gebiete des Rechtswesens, zur Durchführung dieser Angelegenheit namhaft gemacht und die Beschwerdeführerin aufgefordert habe, diesem durch Erteilung der entsprechenden Vollmachten die Durchführung zu ermöglichen, daß sie ferner selbst im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung gewesen sei, und zwar einer Buchhandelskonzession seit dem 29. Juni 1954 bis zu deren Zurücknahme gemäß dem § 57 Abs. 2 Gewerbeordnung am 15. Oktober 1963, daß sie ferner weder als handelsrechtliche noch als gewerberechtliche Geschäftsführerin des Unternehmens aufgetreten sei, die Vertretung nach außer und in Gewerbesachen vielmehr gemeinsam erfolgt sei, weshalb von einer Geschäftsführung bzw. Gewerbeausübung nicht gesprochen werden könne, zumal auch den Erfahrungen des täglichen. Lebens nach der eintretende jüngere Gesellschafter normalerweise nicht als geschäftsführender Gesellschafter zu betrachten sei, und daß sie schließlich auf Grund politischer Verfolgung durch den Nationalsozialismus gehindert gewesen sei, in regulärer Art und Weise ihrer Berufsausbildung in entsprechender Form nachzugehen, was gleichfalls die Annahme ausschließe, sie sei eine derart intensive Kenntnis der bestehenden Vorschriften zu erwerben in der Lage gewesen bzw. habe eine solche anläßlich der Gewerbeausübung besessen.

Bei allem diesem Vorbringen der Beschwerdeführerin handelt es sich jedoch, wie die eingangs gegebene Sachverhaltsdarstellung zeigt, um neues tatsächliches Vorbringen, auf das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß dem § 41 VwGG 1965 nicht Bedacht zu nehmen ist; damit ist zugleich der Verfahrensrüge einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung in Ansehung der eigenen Konzession der Beschwerdeführerin, deren Vertretungsbefugnis und der zwischen der Beschwerdeführerin und MF verabredeten Maßnahmen zur Hintanhaltung einer rechtlich nicht gedeckten Berufsausübung sowie der Verfahrensrüge einer Aktenwidrigkeit bezüglich der Vertretungsbefugnis der Beschwerdeführerin nach außen bzw. der gewerberechtlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Geschäftsführereigenschaft an die Beschwerdeführerin der Boden entzogen.

Zu dem in der Beschwerde erhobenen Vorwurf, die belangte Behörde habe übersehen, daß die Beschwerdeführerin in ein Unternehmen eingetreten sei, welches gerechtfertigterweise auf Grund einer Konzession dem Gewerbebetrieb nachgegangen sei, ist zu sagen, daß auch nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nach deren Eintritt das Einzelunternehmen in eine OHG umgewandelt wurde, die während des inkriminierten Tatzeitraumes die Konzession zur Ausübung des Gewerbes nicht besaß; auf Grund einer fremden Konzession, nämlich der des bisherigen Alleininhabers des Unternehmens, kann auch eine Personengesellschaft, die gemäß dem § 3 Abs. 3 der Gewerbeordnung insoweit juristischen Personen gleichgehalten ist, gewerberechtlich befugt ein konzessioniertes Gewerbe wie das in Rede stehende nicht ausüben (vgl. hinsichtlich der Personengesellschaften als Träger von Gewerbeberechtigungen u. a. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. April 1951, Zl. 131/51, und vom 5. März 1957, Z1, 1733/54).

Die Beschwerdeführerin führt ihre Rechtsrüge endlich noch dahin aus, daß der Begriff der Fahrlässigkeit die Beweislast umkehre, ihr also der Nachweis der mangelnden Schuld obliege. Die belangte Behörde habe dessen ungeachtet aus eigenem die entsprechenden Erhebungen angestellt, die Handelsregisterauskunft, daß nämlich die Beschwerdeführerin als Alleininhaberin der Firma eingetragen, vom 7. Mai bis 12. Oktober 1962 Gesellschafterin derselben und seit 23. Oktober 1962 deren Alleininhaberin sei, dem ausgewiesenen Vertreter der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht und auf Grund der Äußerung desselben zu Unrecht geschlossen, die Beschwerdeführerin habe unbefugtermaßen den Buchhandel ausgeübt. Die Beschwerdeführerin bezieht sich hier offenbar auf die Vorschrift des § 5 Abs. 1 VStG 1950 zweiter Satz. Danach jedoch durfte die belangte Behörde Fahrlässigkeit die Verwaltungsübertretung unbefugter Gewerbeausübung kann gemäß dem § 132 lit. a Gewerbeordnung auch fahrlässig begangen werden und ein höheres Maß an Schuld, nämlich Vorsatz, wurde im gegebenen Fall von der Behörde nicht angenommen - annehmen, solange die Beschwerdeführerin nicht bewies, daß ihr die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift, daß nämlich (§ 22 Gewerbeordnung letzter Satz) vor rechtskräftiger Erteilung der Konzession mit dem Betrieb (des konzessionierten Gewerbes) nicht begannen werden dürfe, ohne ihr Verschulden unmöglich gewesen sei. Mehr ist im Beschwerdefall nicht geschehen. Die Beschwerdeführerin konnte aber dadurch, daß die belangte Behörde auch in der Frage des Entlastungsbeweises, wie die Beschwerdeführerin meint, von sich aus Erhebungen durchführte, in keinem Recht verletzt werden. Es ist schließlich auch nicht richtig, daß die belangte Behörde Feststellungen aus der von ihr eingeholten Handelsregisterauskunft in der Frage des Verschuldens getroffen hätte. Die Rüge erweist sich also auch in dieser Hinsicht als irrig.

Die Beschwerdeführerin rügt den inkriminierten Tatzeitraum als aktenwidrig; entweder, so führt sie aus, habe sie in der Zeit von ihrem Eintritt in die Gesellschaft bis zum Austritt des früheren Inhabers MF, also zu ganz anderen Zeitpunkten, unberechtigt die Gewerbetätigkeit ausgeübt oder aber, wenn sie in den verbliebenen, und vom Spruch nicht erfaßten Zeiträumen gerechtfertigterweise das Gewerbe ausgeübt habe, so sei der Unterschied nicht ausreichend begründet, weshalb während des angenommenen Tatzeitraumes eine rechtlich nicht gedeckte Gewerbeausübung vorliegen solle. Der Gerichtshof vermag dieser Auffassung der Beschwerdeführerin schon deshalb nicht beizupflichten, weil selbst daraus, daß ein bestimmtes Verhalten der Beschwerdeführerin nicht während der ganzen Dauer desselben, sondern nur während einer kürzeren Frist einem Schuldspruch zugrunde gelegt wurde, für sich allein noch nicht zu schließen ist, das Verhalten außerhalb der kürzeren Frist sei rechtmäßig; eine solche Meinung der belangten Behörde ist ihrem Bescheid auch nicht zu entnehmen.

Der Beschwerde zufolge sei es weiters aktenwidrig, wenn ausschließlich auf die Rechtfertigung, daß der Betrieb auf Grund der Konzession des MF ausgeübt worden sei, Bezug genommen werde, denn es bedürfe keiner Antragstellung, Beweise oder sonstiger Maßnahmen der Partei im Verwaltungsstrafverfahren, wenn die entsprechenden Gewerbeakten beigeschafft seien, darüber, welche Konzession die Partei selbst besitze; die Beschwerdeführerin aber habe die Konzession für den Sortiments- und Antiquariatsbuchhandel mit Ausschluß des Handels mit technischen Büchern besessen, worauf hinzuweisen nicht erforderlich gewesen sei, weil die gewerberechtlichen Unterlagen bei Bearbeitung der Berufung beigeschaft (werden müßten), darüber aber auch Bestandteile der Akten der Magistratsabteilung 63 seien, auf welche eine Berufung der Partei nicht als erforderlich angesehen werden könne.

Die Beschwerdeführerin ist auch damit nicht im Recht. Der Gerichtshof hat bereits dargetan, daß und warum die Konzession eines Dritten eine ausreichende Grundlage für eine befugte Gewerbeausübung durch eine OHG nicht abgeben kann; dies gilt auch dann, wenn sämtliche Gesellschafter einer OHG auf ihre Person lautende Konzessionen zur Ausübung des betreffenden Gewerbes an demselben Standort besitzen.

Als Außerachtlassung von Verfahrensvorschriften macht die Beschwerdeführerin geltend, daß die belangte Behörde verabsäumt habe, eine Stellungnahme ihres (der Beschwerdeführerin) Vertreters zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens in erster Instanz einzuholen. Die Beschwerdeführerin geht hiebei nicht von der Lage der Akten des Verwaltungsstrafverfahrens aus, wie diese Lage eingangs dargestellt worden ist. Die Beschwerdeführerin bezeichnete nämlich am 10. Oktober 1962 gegenüber der Gewerbebehörde erster Instanz ihren Einspruch vom 2. Oktober 1962 gemäß dem § 49 Abs. 3 VStG 1950 als Rechtfertigung im Sinne des § 40 dieses Gesetze. Zwar rührt sie nun aus, der Einspruch sei nicht als Rechtfertigung zu betrachten, zumindest nicht in ausreichender Weise, da sie aber nicht dartut, in welcher Weise die belangte Behörde bei Einhaltung der von ihr, der Beschwerdeführerin, als verletzt betrachteten Vorschrift des § 37 VStG 1950 zu einem anderen Bescheid hätte kommen können und auch im besonderen aus der Berufung gegen das erstinstanzliche Straferkenntnis in dieser Hinsicht maßgebliche Umstände nicht zu erkennen sind, wäre der gerügte Umstand, selbst wenn er als Verfahrensmangel anzuerkennen wäre, im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof gemäß dem § 42 Abs. 2 lit. c Z. 3 VwGG 1965 ohne Bedeutung.

Die Beschwerde erwies sich sonach als unberechtigt. Sie war gemäß dem § 42 Abs. 1 VwGG 1965 abzuweisen. Ein Kostenzuspruch gemäß dem Begehren der Beschwerdeführerin entfiel schon mangels Obsiegens (§ 47 VwGG 1965).

Wien, am 2. Februar 1965