Effect of § 42 AVG 1950 preclusion on appeals against ex officio building police orders and liability for administrative inspection fees

Die Beschwerde gegen den Bescheid des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 14. März 1962, Zl. I - 772/2-1962, wird, soweit sie sich gegen die Abweisung des Kostenbegehrens richtet, als unbegründet abgewiesen. Im übrigen wird der genannte Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bescheid des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 5. April 1962, Zl. I - 722/4-1962, wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.Der Verwaltungsgerichtshof hat weiters beschlossen, die Beschwerde gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 14. März 1962, Zl. I - 772/3-1962, zurückzuweisen.

Am 20. August 1960 zeigte der Rauchfangkehrermeister A.S. dem Bürgermeister der Gemeinde B an, daß bei der Kehrung des Hauses B Nr. nn festgestellt wurde, daß der ostseitige Rauchfang in schlechtem Bauzustand sei und durch einen neuen, zweizylindrigen Kamin zu ersetzen wäre und daß der auf der Westseite befindliche, zweizylindrige Rauchfang über Dach gleichfalls schadhaft und neu herzustellen sei. Auch die Anschlüsse dieses Rauchfanges stimmen geschoßweise nicht überein. Daraufhin erließ der Bürgermeister der Gemeinde B am 21. November 1960 einen Bescheid, mit welchem der Beschwerdeführer als Eigentümer des gegenständlichen Hauses gemäß § 10 Abs. 2 Salzburger Feuerpolizeiordnung angewiesen wurde, die Kamine zur Gänze zu erneuern und die Fehleinmündungen zu beheben. Gegen diesen Bescheid brachte der Beschwerdeführer Berufung ein, in der er geltend machte, die Verpflichtung zur Instandhaltung und Reparatur der Kamine treffe nicht ihn, sondern die Parteien des Hauses.

Die belangte Behörde, der diese Berufung zur Entscheidung vorgelegt wurde, wies den Bürgermeister der Gemeinde B an festzustellen, ob an dem gegenständlichen Haus Baugebrechen vorhanden seien und, falls dies zutreffe, einen "rechtsmittelfähigen" Bescheid auf Grund der Bauordnung zu erlassen. Eine zu diesem Zwecke für den 15. Juni 1961 angesetzte mündliche Verhandlung an Ort und Stelle wurde über Wunsch des Beschwerdeführers vertagt. Sie wurde sodann am 5. August 1961 durchgeführt. Auch zu dieser Verhandlung erschien der Beschwerdeführer nicht. Bei der Verhandlung wurden durch den technischen Amtssachverständigen mehrfache Baugebrechen an dem gegenständlichen Gebäude festgestellt. In einem mit 4. August 1961 datierten, am 8. August 1961 bei der Behörde eingelangten Schreiben entschuldigte der Beschwerdeführer sein Fernbleiben von der Verhandlung mit einer plötzlichen Erkrankung seiner Gattin. Er brachte in diesem Schreiben überdies vor, gegen das "Überprüfungsverfahren" Einwendungen zu erheben, weil die Bewohner des Hauses die Verpflichtung übernommen hätten, alle erforderlichen Reparaturen selbst durchzuführen, und dem Beschwerdeführer bekannt gegeben hätten, ihrer Verpflichtung nachgekommen zu sein. Die notwendigen Ausbesserungen der Kamine seien entweder schon durchgeführt oder würden in der nächsten Zeit durchgeführt werden.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde B vom 18. September 1961 wurden dem Beschwerdeführer gemäß § 94 Salzburger Landesbauordnung nachstehende Aufträge erteilt:

"1.) Der westseitige Kamin über Dach ist abzutragen und neu aufzusetzen.

2.) Die Kaminanschlüsse beim westseitigen Kamin sind gemäß § 56 LBO so umzuschlauchen, daß für jedes heizbare Geschoß ein eigener Kaminzylinder verwendet wird.

3.) Der ostseitige Kamin ist abzutragen und durch einen neuen bauordnungsgemäßen Zweizylinderkamin zu ersetzen. Der neue Kamin ist ordnungsgemäß zu fundieren und mit gebrannten Mauerziegeln innen und außen verputzt so aufzumauern, daß von allen Holzteilen mit dem verputzten Kaminmauerwerk ein Abstand von mindestens 5 cm erreicht wird.

4.) An den Standorten der Öfen und Herde sind die Holzwände auszuschneiden und auszumauern. Bei Rauchrohrdurchführungen durch Holzwände ist die Ausmauerung 50 x 50 cm groß auszuführen.

5.) Die beiden Geschoßtreppen sind durch bauordnungsmäßige Stiegen gemäß § 46 LBO zu ersetzen.

6.) Die Kellerdecke ist zu erneuern und muß dieselbe den statischen Erfordernissen entsprechend bemessen werden.

7.) Die wasserrechtliche Bewilligung für die Einleitung der Abwässer in die Salzach ist zu erwirken (Termin 1. 10. 1961)

8.) Die Arbeiten Pkt.l bis 6 sind einem konzessionierten Bauunternehmer zu übertragen. Der Ausführende ist vor Baubeginn dem Gemeindeamt B schriftlich namhaft zu machen."

Gegen diesen Bescheid brachte der Beschwerdeführer Berufung ein. Er räumte ein, daß die Rauchfänge gewisse "Schönheitsfehler" aufweisen, die zum Teil schon behoben seien, zum Teil noch behoben werden, bestritt jedoch im übrigen das Vorliegen von Baugebrechen mit dem Hinweis, daß der bestehende Zustand konsensgemäß sei. Diese Berufung nahm die belangte Behörde zum Anlaß, eine Überprüfung des gegenständlichen Gebäudes in der Hinsicht durchführen zu lassen, ob die von der Vorinstanz erteilten Aufträge der Erhaltung des Gebäudes dienen oder Baugebrechen darstellen, deren Beseitigung im öffentlichen Interesse notwendig sei. Bei dem zu diesem Zweck am 2l. November 1961 durchgeführten Ortsaugenschein, dem der Beschwerdeführer nicht beigezogen war, äußerte sich der technische Amtssachverständige hiezu wie folgt:

Der westliche Kamin ist über Dach abzutragen, da dieser baufällig ist und eventuell herabstürzende Kaminteile eine Gefahr für die Benützer des vielbegangenen Zuganges an dieser Seite darstellen. Die Kaminanschlüsse beim westlichen Kamin sind gemäß § 56 LBO so umzuschlauchen, daß für jedes heizbare Geschoß ein eigener Kaminzylinder verwendet wird. Für den ostseitigen Kamin ist das Heizverbot auszusprechen, da dieser auf Holzbalken aufgesetzt ist. Ferner sind im Kaminmauerwerk, welches teilweise sehr geschwächt ist, Holzträme, Holzsparren und eine Holzpfette einzulassen. Diese Zustände können jederzeit zum Ausbruch eines Brandes führen und würde somit der Fluchtweg für die Bewohner des ersten Stockes versperrt sein. Die angeführten Mängel sind gemäß § 53 Abs. 3 LBO vorschriftswidrig. Die Vorschreibung nach Pkt.4 des erstinstanzlichen Bescheides kann entfallen, da der ostseitige Kamin mit Heizverbot belegt ist. Da die Geschoßtreppen nicht als baufällig anzusehen sind, kann die Vorschreibung nach Pkt.5 entfallen. Die Kellerdecke ist einsturzgefährdet. Eine den statischen Erfordernissen entsprechende neue Decke über dem Keller ist zu errichten. Als weitere Vorschreibung muß verlangt werden, daß der ostseitige Dachbodenteil abzuschranken und die Bohlendecke, welche vermorscht ist, teilweise zu erneuern ist.

Dieses Ergebnis des Ermittlungsverfahrens wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht, der dagegen verschiedene Einwendungen vorbrachte. Mit dem Bescheid des Amtes der Salzburger Landesregierung vom 14. März 1962, Zl. I - 772/2-1962, wurde 1.) über Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Bürgermeisters von B vom 21. November 1960 das Verfahren gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 eingestellt, 2.) die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der gleichen Behörde vom 18. September 1961 gemäß § 42 Abs. 1 und 2 und § 66 Abs. 4 AVG 1950 als unzulässig zurückgewiesen und 3.) der vom Beschwerdeführer in der Berufung gestellte Antrag auf Ersatz von Berufungskosten abgewiesen. In der Begründung dieses Bescheides heißt es: Der Bescheid der ersten Instanz vom 21. November 1960 sei durch den Bescheid der gleichen Behörde vom 18. September 1961 gegenstandslos geworden, sodaß das Verfahren einzustellen gewesen sei. In den baupolizeilichen Verfahren habe die Anordnung des Bürgermeisters über die mündliche Verhandlung vom 5. August 1961 den Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 42 AVG 1950 enthalten. Der Beschwerdeführer sei daher durch sein Fernbleiben von der Verhandlung präkludiert. Die Präklusionsfolge beinhalte den Ausschluß aller Einwendungen. Neuerungen könnten im Berufungsverfahren nicht mehr vorgebracht werden. Aus diesem Grunde habe mit der Zurückweisung vorgegangen werden müssen. Eine Rechtsgrundlage für die Zuerkennung der Berufungskosten bestehe nicht. In diesem Bescheid ist ferner ausgeführt, daß die Feststellungen des technischen Amtssachverständigen bei dem Ortsaugenschein vom 20. November 1961, die im Wortlaut wiedergegeben werden, Baumängel aufgezeigt hätten, die eine unmittelbar drohende Gefahr für die Gesundheit und Sicherheit von Personen darstellen und die vordringlich beseitigt werden müßten. Die weitere Beibehaltung dieser Zustände bedeute eine "Fahrlässigkeit im Sinne des § 459 Strafgesetz", weshalb hievon die Staatsanwaltschaft verständigt worden sei. Gegen diesen Bescheid richtet sich die unter hg. Zl. 1289/62 eingetragene Beschwerde.

Mit einem weiteren Bescheid der belangten Behörde vom 14. März 1962, Zl. I - 772/3 - 1962, wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 2 AVG 1950 im Zusammenhalt mit der Landeskommissionsgebührenverordnung, LGBl. Nr. 70/1950, die anläßlich des Ortsaugenscheines vom 20. November 1961 aufgelaufenen. Kommissionsgebühren im Betrage von S 120,-- zur Bezahlung vorgeschrieben. Begründet wurde dieser Bescheid damit, daß der Eigentümer eines Hauses gemäß § 94 der Bauordnung verpflichtet sei, sein Haus jeweils den bezüglich der Erhaltung der Gebäude gesetzlich erliegenden Verpflichtungen instandzuhalten. Dies sei offensichtlich nicht geschehen, wie sich aus dem baupolizeilichen Bescheid ergebe. Infolgedessen sei die Amtshandlung durch ein Verschulden des Hauseigentümers veranlaßt worden. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Vorstellung, in der er bestritt, die Amtshandlung durch sein Verschulden veranlaßt zu haben und darauf hinwies, daß die baupolizeilichen Vorschreibungen noch nicht rechtskräftig seien. Diesem Rechtsmittel gab die belangte Behörde mit Bescheid vom 5. April 1962, Zl. I - 772/4 - 1962, aus den Gründen des Vorbescheides keine Folge. Gegen diesen Bescheid und gegen den Bescheid vom 14. März 1962, Zl. I - 772/3 - 1962, richtet sich die unter der hg. Zl. 731/732/62 eingetragene Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die beiden Beschwerden wegen ihres rechtlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Entscheidung verbunden und über sie erwogen:

I. Der Bescheid der belangten Behörde vom 14. März 1962, Zl. I - 772/2 - 1962, enthält drei Absprüche. Mit dem ersten Abspruch wurde das Verfahren in Angelegenheit eines feuerpolizeilichen Übelstandes eingestellt. Mit dem zweiten Abspruch wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den baupolizeilichen Auftrag des Bürgermeisters der Gemeinde B als unzulässig zurückgewiesen. Der dritte Abspruch weist den Antrag auf Zuerkennung von Berufungskosten als unbegründet ab. Alle drei Absprüche bekämpft der Beschwerdeführer vor dem Verwaltungsgerichtshof als rechtswidrig.

Was zunächst den ersten Abspruch anlangt, so zeigen die Akten des Verwaltungsverfahrens, daß der Beschwerdeführer gegen den auf Grund der Salzburger Feuerpolizeiordnung ergangenen Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde B vom 21. November 1960 berufen hat. Auf Grund der über diese Berufung durchgeführten Ermittlungen ist die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangt, daß der Auftrag zur Beseitigung der Gebrechen an den Rauchfängen des gegenständlichen Hauses nicht auf die Bestimmungen der Salzburger Feuerpolizeiordnung, sondern nur auf die Bestimmungen der Bauordnung für das Land Salzburg gegründet werden kann. Zur Erlassung eines solchen Auftrages ist es in der Folgezeit auch gekommen. Auf Grund dieses Sachverhaltes hat die belangte Behörde angenommen, daß durch den neuen Bescheid der früher ergangene Bescheid gegenstandslos geworden ist und daher das Verfahren einzustellen war. Diese Rechtsansicht ist unzutreffend. Ist gegen den Beschwerdeführer ein auf die Bestimmungen der Salzburger Feuerpolizeiordnung gegründeter Bescheid ergangen und hat der Beschwerdeführer dagegen Berufung eingebracht, dann steht ihm auch der verfahrensrechtliche Anspruch auf Aufhebung dieses Bescheides zu, wenn die rechtlichen Voraussetzungen für diesen Bescheid nicht gegeben sind. Der angefochtene Bescheid ist daher in diesem Teil seines Spruches inhaltlich rechtswidrig.

Die Abweisung des Antrages auf Zuerkennung von Berufungskosten hat die belangte Behörde mit dem Fehlen entsprechender gesetzlicher Vorschriften begründet. Der Beschwerdeführer bringt hiezu in seiner Beschwerde vor, diese Entscheidung sei deswegen rechtswidrig, weil "bei einer groben Rechtswidrigkeit ein solcher Ersatz möglich" sei. Damit vermag der Beschwerdeführer aber für sich nichts zu gewinnen. Seine Sache wäre es gewesen, die Ansicht der belangten Behörde durch die Angabe jener gesetzlichen Bestimmungen zu widerlegen, auf die er seinen Anspruch gründet. Dies hat der Beschwerdeführer nicht getan und konnte es auch nicht tun, weil solche Bestimmungen nicht bestehen. In dieser Hinsicht ist sohin die Beschwerde unbegründet.

Die Zurückweisung der Berufung des Beschwerdeführers gegen den baupolizeilichen Auftrag der ersten Instanz hat die belangte Behörde mit dem Hinweis auf die eingetretenen Präklusionsfolgen begründet. Diese Entscheidung bekämpft der Beschwerdeführer mit dem Hinweis, daß sie dem Sinn und dem Wortlaut des § 42 AVG 1950 nicht entspreche. Er ist mit diesem Vorbringen im Recht. Gemäß § 42 AVG 1950 finden Einwendungen, die nicht spätestens am Tage vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung vorgebracht werden, keine Berücksichtigung und sind die Beteiligten dem Parteiantrag, dem Vorhaben oder der Maßnahme, die den Gegenstand der Verhandlung bilden, als zustimmend anzusehen. Zu dieser Gesetzesstelle hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 23. Oktober 1950, Slg. N.F. Nr. 1704/A, ausgesprochen, daß die Präklusionsfolgen nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung nur die potentiellen Gegner des der Verhandlung zugrunde liegenden Vorhabens, nicht aber die Partei treffen, von der das Vorhaben ausgeht. Auf den Fall der Erteilung eines von Amts wegen ergangenen baupolizeilichen Auftrages angewandt ergibt sich daraus, daß die Rechtsfolgen des § 42 AVG 1950 denjenigen nicht treffen können, gegen den dieser Auftrag gerichtet ist. Im übrigen war in der Ladung zur mündlichen Verhandlung vom 5. August 1961 der Gegenstand der Verhandlung nur mit "Haus B Nr. nn; Überprüfung des Bauzustandes" bezeichnet. Welche Maßnahmen die Behörde im Falle festgestellter Baugebrechen ergreifen würde, kann der Ladung nicht entnommen werden. Die Ladung hat daher auch die Fiktion einer Zustimmung zu "geplanten Maßnahmen" nicht erzeugen können. Die Zurückweisung der Berufung des Beschwerdeführers war daher nicht gerechtfertigt. Die belangte Behörde hätte auf sie in der Sache einzugehen gehabt.

II. In der hg. Beschwerde Zl. 731/732/62 bekämpft der Beschwerdeführer sowohl den Bescheid der belangten Behörde vom 14. März 1962, Zl. I - 772/3-1962, als auch den über seine Vorstellung gegen diesen Bescheid ergangenen Bescheid vom 5. April 1962, Zl. I - 172/4-1962. Der erstgenannte Bescheid ist eine Anwendung der Bestimmungen des § 57 AVG 1950 ergangen. Dagegen hat der Beschwerdeführer das vorgesehene Rechtsmittel der Vorstellung erhoben. Die belangte Behörde hat dieser Vorstellung mit ihrem Bescheid vom 5. April 1962 innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 57 Abs. 3 AVG 1950 keine Folge gegeben. In einem solchen Falle kann vor dem Verwaltungsgerichtshof nur der in dieser Angelegenheit ergangene letzte Bescheid angefochten werden.

Dagegen erweist sich die Beschwerde begründet, soweit sie sich gegen den Bescheid vom 5. April 1962 richtet. Die Vorschreibung der Kommissionsgebühren für den Ortsaugenschein vom 20. November 1961 hat die belangte Behörde auf die Bestimmungen des § 76 Abs. 2 AVG 1950 gegründet. Nach dieser zufolge § 77 Abs. 1 AVG 1950 auch für Kommissionsgebühren geltenden Bestimmung sind, wenn eine Amtshandlung durch das Verschulden eines Beteiligten verursacht wurde, die Auslagen von diesem zu tragen. Würde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind. Der Behörde ist beizupflichten, wenn sie in der Verletzung der dem Eigentümer eines Gebäudes treffenden Instandhaltungspflicht ein Verschulden im Sinne der vorangeführten Bestimmung erblickt hat (vgl. hiezu das von den gleichen Grundgedanken getragene hg. Erkenntnis vom 18. November 1953, Zl. 1728/53). Voraussetzung für die Vorschreibung der Kommissionsgebühren ist jedoch, daß die Amtshandlung (der Ortsaugenschein), durch welchen die Kosten entstanden sind, zur Erledigung der gegen den erstinstanzlichen Bescheid eingebrachten Berufung notwendig war. Diese Voraussetzung ist aber nach der, wenn auch als unrichtig erkannten Auffassung der belangten Behörde nicht gegeben gewesene weil sie die Berufung des Beschwerdeführers gegen den baupolizeilichen Auftrag der ersten Instanz als unzulässig zurückgewiesen hat. Die Durchführung eines Ortsaugenscheines im Zug eines Berufungsverfahrens kann nur dann notwendig sein, wenn die Berufungsbehörde eine Sachentscheidung trifft. Die Zurückweisung einer Berufung ist jedoch keine solche Entscheidung. Die belangte Behörde hätte die Kommissionsgebühren dem Beschwerdeführer wohl dann vorschreiben können, wenn sie das Ergebnis des Ortsaugenscheines zum Anlaß genommen hätte, eine Sachentscheidung zu treffen, die ihrem Inhalt nach einen baupolizeilichen Auftrag darstellt. Dies ist jedoch nicht geschehen.

Der Bescheid der belangten Behörde vom 14. Februar 1962, Zl. I - 772/2 - 1962, mußte daher, soweit mit ihm das Verfahren in der Angelegenheit des feuerpolizeilichen Auftrages eingestellt wurde und die Berufung gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde B vom 18. September 1961 als unzulässig zurückgewiesen wurde, gemäß § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1952 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben werden; im übrigen war die Beschwerde gegen diesen Bescheid gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1952 als unbegründet abzuweisen. Desgleichen mußte der Bescheid der belangten Behörde vom 5. April 1962, Zl. I - 772/4-1962, gemäß § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1952 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben werden. Dagegen war die Beschwerde, soweit sie sich gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 14. März 1962, Zl. I - 772/3- 1962, richtet, gemäß § 34 Abs. 1 VwGG 1952 wegen Mangels der Beschwerdeberechtigung zurückzuweisen.

Wien, am 14. November 1962