Unauthorized trade operation: Partnership vs. employment status under public law licensing

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Nach der Lage der Akten des Verwaltungsstrafverfahrens hatten der Beschwerdeführer und JN, der damals Inhaber einer Mietwagenkonzession war, am 4. August 1959 einen Vertrag geschlossen, wonach der Beschwerdeführer als stiller Gesellschafter in das Unternehmen jenes N eintreten, zugleich aber auch dessen Angestellter werden sollte. Später wurde gegen den Beschwerdeführer eine Anzeige erstattet, derzufolge dieser am 1. Mai 1960 einen Personentransport von A nach B und zurück durchgeführt und solcher Art das Gewerbe des Personentransportes unbefugt ausgeübt habe. Die Durchführung der Fahrt wurde in der Folge vom Beschwerdeführer der Gendarmerie gegenüber zugegeben. Hierauf wurde am 27. Mai 1960 gegen ihn von der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn ein Beschuldigten-Ladungsbescheid erlassen, worin ihm die Behörde zur Last legte, er habe am 1. Mai 1960 gewerbsmäßig mit einem Omnibus eine Fahrt mit 35 Personen des Kameradschaftsbundes A nach B und zurück unbefugt durchgeführt und dadurch eine Verwaltungsübertretung nach dem § 2 des Gelegenheitsverkehrs-Gesetzes begangen. Hiezu äußerte sich der Beschwerdeführer schriftlich am 12. Juli 1960. Er bezog sich auf jenen Vertrag und führte aus, es sei wohl die N verliehen gewesene Konzession mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 27. November 1959 bis zum 30. September 1961 entzogen, dagegen aber berufen worden; der Berufung sei zwar nicht Folge gegeben, der Berufungsbescheid aber dem Vertreter N's erst am 28. April 1960 zugestellt worden und er, der Beschwerdeführer, habe erst nach dem 1. Mai 1960 Kenntnis von dem Ausgang des Berufungsverfahrens erlangt.

Mit dem Straferkenntnis vom 15. Juli 1960 fand die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn den Beschwerdeführer einer Verwaltungsübertretung nach dem § 2 Abs. 1 in Verbindung mit dem § 3 lit. b des Gelegenheitsverkehrs-Gesetzes, BGBl. Nr. 85/1952, für schuldig und verhängte über ihn gemäß dem § 131 Abs. 1 lit. b GewO eine Geldstrafe von S 6.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 90 Tage Arrest) sowie eine Freiheitsstrafe von 90 Tagen Arrest. Die Behörde nahm als erwiesen an, es habe der Beschwerdeführer auch im Jahre 1960 wieder unbefugt die Personenbeförderung in der Form von Mietwagenfahrten ausgeübt, und zwar u.a. am 1. Mai 1960 für den schon erwähnten Kameradschaftsbund nach B. Der Frage des Konzessionsentzuges maß die Bezirkshauptmannschaft Bedeutung für den Fall des Beschwerdeführers nicht bei, weil dieser ihrer Feststellung zufolge selbst keine Konzession zur gewerbsmäßigen Personenbeförderung besitze; die zwischen N und dem Beschwerdeführer vertragsmäßig begründete Gesellschaft wurde nicht als stille Gesellschaft, sondern als eine solche nach bürgerlichem Recht beurteilt und unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Auffassung vertreten, daß jeder der Gesellschafter einer solchen Gesellschaft einer eigenen Gewerbeberechtigung bedürfe.

Der vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung gegen dieses Straferkenntnis gab das Amt der Oberösterreichischen Landesregierung mit dem namens des Landeshauptmannes erlassenen, nun angefochtenen Bescheid vom 31. Mai 1961 nur insoweit Folge, als der Ausspruch über die Verhängung einer (primären) Arreststrafe von 90 Tagen behoben wurde; im übrigen wurde das Straferkenntnis aus dessen, so wurde im Spruch gesagt, zutreffenden Gründen bestätigt. In der dem Bescheid beigegebenen Begründung stellte das Amt der Landesregierung fest, es habe der Beschwerdeführer die am 1. Mai 1960 von N durchgeführte Fahrt selbst abgeschlossen und dabei angeblich S 100,-- verdient. Den zwischen dem Beschwerdeführer und JN abgeschlossenen Vertrag hielt die Behörde deshalb für rechtlich ohne Bedeutung, weil der behördlichen Feststellung zufolge N ab 28. April 1960 auf Grund des rechtskräftigen Bescheides vom 18. März 1960 nicht mehr im Besitz der Konzession für das Mietwagengewerbe gewesen sei. Den Einwand in der Berufung aber, der Beschwerdeführer sei der Meinung gewesen, daß N noch Konzessionsinhaber sei, wertete die Berufungsbehörde deshalb nicht als einen Schuldausschließungsgrund, weil die Konzession N schon mit dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 27. November 1959 entzogen worden sei.

Mit der vorliegenden Beschwerde bekämpft der Beschwerdeführer den letztgenannten Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Nach dem Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, daß er "im Jahre 1960 wieder unbefugt die Personenbeförderung in Form von Mietwagenfahrten, und zwar u.a. am 1. Mai 1960 für den Kameradschaftsbund A nach B ausgeübt" habe. Dieser Spruch ist in der dem Spruch des angefochtenen Bescheides vorangestellten Sachverhaltsdarstellung in der Weise wiedergegeben worden, daß der Beschwerdeführer wegen unbefugter Ausübung der Personenbeförderung am 1. Mai 1960 bestraft worden sei. In diesem Sinn ist das durch den angefochtenen Bescheid bestätigte Straferkenntnis nach den Beschwerdeausführungen auch vom Beschwerdeführer verstanden worden, sodaß davon bei der Überprüfung des angefochtenen Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof ausgegangen werden durfte.

Der Beschwerdeführer bestreitet zwar nicht, daß die Fahrt am 1. Mai 1960 durch seine Mitwirkung (den Abschluß des Beförderungsvertrages) zustandegekommen sei. Er behauptet aber, er habe nur als Angestellter des JN gehandelt; es fehle somit - was den Vorwurf der unbefugten Gewerbeausübung anlange - an der Tatbestandsmäßigkeit. Er verweist überdies auf einen Widerspruch, der zwischen der von der belangten Behörde übernommenen Begründung des erstinstanzlichen Bescheides und der ihrem Bescheid beigegebenen eigenen Begründung bestehe. Dieser Widerspruch sei einerseits in der Annahme zu erblicken, daß der Beschwerdeführer als nicht gewerberechtsfähige Person im Rahmen eines Gesellschaftsverhältnisses unberechtigterweise tätig geworden sein solle, ihm andererseits vorgeworfen werde, er sei "vollkommen selbständig ohne Konzession" tätig geworden, weil ja dem JN die Konzession zur Ausübung des Mietwagengewerbes bereits am 28.

April 1960 "rechtskräftig entzogen worden" sei. Nun ist die Begründung des angefochtenen Bescheides, im ganzen gesehen, zwar wohl widerspruchsvoll, anders aber als der Beschwerdeführer vermeint. Der Widerspruch ist nämlich darin zu erblicken, daß einerseits aus dem zwischen JN und dem Beschwerdeführer abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag abgeleitet wurde, daß die vom Beschwerdeführer entfaltete Tätigkeit nur eine selbständige habe gewesen sein können, die die Konzession des JN niemals zu decken vermocht hätte, andererseits aber die Frage, ob ein strafbares Verhalten vorgelegen sein konnte, von dem aufrechten Bestand der Gewerbeberechtigung des JN im Zeitpunkt der Tat abhängig gemacht wurde.

Weder die eben erörterten Beschwerdeausführungen noch die dargelegte Begründung des angefochtenen Bescheides treffen den Kernpunkt der Streitsache. Im vorliegenden Falle konnte es sich nur darum handeln, ob der Beschwerdeführer, als er im Zusammenhang mit der am 1. Mai 1960 durchgeführten Fahrt tätig geworden ist, selbständig oder in der Eigenschaft eines weisungsgebundenen Angestellten gehandelt hat. In diese Richtung weist auch - wie bereits erwähnt - das Beschwerdevorbringen in seinem Grundgedanken. Für die Lösung dieser Frage ist es freilich belanglos, ob JN im Zeitpunkt der Tat noch im Besitz der ihm verliehenen Konzession zur Ausübung des Mietwagengewerbes war oder nicht.

Der Beschwerdeführer könnte nämlich, sofern erwiesen wäre, daß er in der Eigenschaft eines Angestellten des JN, also als Dienstnehmer, tätig geworden war, selbst dann, wenn der letztere das Gewerbe zu diesem Zeitpunkt unbefugt ausgeübt haben sollte, nicht gleichfalls wegen unbefugter Gewerbeausübung belangt werden. Denn auf die von ihm verrichtete Tätigkeit hätten nicht die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit zugetroffen. Die Begründung des angefochtenen Bescheides in diesem Punkt ist sohin verfehlt. Nun hatte der Beschwerdeführer schon im Verwaltungsstrafverfahren zum Nachweis dafür, daß er keine gewerbsmäßige Tätigkeit verrichtet habe, auf den zwischen ihm und JN abgeschlossenen Vertrag hingewiesen.

Er beruft sich auch in der Beschwerde ausdrücklich auf diesen - von ihm als "stillen Gesellschafts- und gleichzeitig Dienstvertrag" bezeichneten - Vertrag. Nach Punkt III dieses (am 4. August 1959 abgeschlossenen und abschriftlich auch den Verwaltungsakten beiliegenden) Vertrages hatten JN seine gewerberechtliche Konzession, der Beschwerdeführer seine Arbeitskraft und beide je zur Hälfte - gemäß ihrem Anteil an dessen Eigentum - "den Mietenwagen", einen Autobus der Type Gräf Stift, in den Gesellschaftsvertrag einzubringen. Gemäß Punkt IV dieses Vertrages sollten die Vertragsteile am Gewinn und Verlust der Gesellschaft mit je 50 % beteiligt sein.

In diesem Punkt ist weiters davon die Rede, daß der Beschwerdeführer als Angestellter einen monatlichen Nettogehalt von S 1.500,-- und einen monatlichen Spesenersatz von "pauschal S 1.000,--" erhalten soll. Die sozialen Abgaben wären vom Unternehmen zu tragen. Im Punkt V wird die "Angestelltentätigkeit" des Beschwerdeführers folgendermaßen umschrieben: "sämtliche Geschäfte führen, Fahrten zu werben und durchzuführen sowie Reiseleitungen zu übernehmen und alle weiteren Arbeiten auszuführen, die ein Angestellter in einem derartigen Unternehmen nach kaufmännischen Gesichtspunkten durchzuführen hat".

Der Beschwerdeführer sei weiters berechtigt und verpflichtet, die Fahrten zu berechnen, die Kosten hiefür zu kassieren und ein Kassabuch zu führen. Nach Punkt V dieses Vertrages sind beide Vertragsteile ferner verpflichtet, "die Autokreditraten für den Mietwagen aus dem Eingang monatlich termingerecht zu decken und alle sonstigen Spesen zu berichtigen".

Hier wird nochmals festgehalten, daß der nach Abzug aller angeführten Spesen verbleibende Überschuß oder Verlust im Verhältnis 50 : 50 zu teilen sei. Beide Gesellschafter seien verpflichtet - so heißt es dort weiter - ein angemessenes Betriebskapital auf einem bei einer bestimmten Sparkasse zu errichtenden Konto zu belassen. dieses Konto sollte auf den Namen beider Gesellschafter lauten; beide sollten auch zeichnungsberechtigt sein. Schließlich wurde noch festgelegt, daß der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit berechtigt sei, von den Eingängen zur Abdeckung der Betriebsspesen einen Betrag von S 3.000,-- in seinen Händen zu behalten.

Aus dem Zusammenhalt aller angeführten Bestimmungen dieses Vertrages ergibt sich eindeutig, daß es sich um einen Vertrag handelt, der das Vorhaben, das Mietwagengewerbe mit dem im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Autobus gemeinsam auszuüben, in ein rechtliches Gewand kleiden soll. Die Betriebsmittel (Punkt III des Vertrages) und das Betriebskapital (Punkt V des Vertrages) stehen beiden Vertragspartnern gemeinsam zu. Die Gewerbeberechtigung des JN und die persönliche Arbeitskraft des Beschwerdeführers werden als weitere - offensichtlich als gleichwertig angesehene - Vermögenseinlagen gewertet.

Die Tätigkeit, die der Beschwerdeführer in der Eigenschaft eines Angestellten verrichten soll, umfaßt laut der im Punkt V des Vertrages gegebenen Schilderung vorwiegend Tätigkeiten, die zu den wesentlichen Funktionen des Unternehmers eines Verkehrsgewerbes gehören. Davon, daß der Beschwerdeführer weisungsunterworfen wäre, ist keine Rede. Andererseits ist er hinsichtlich der Verfügung über das Betriebskapital mit JN gleichberechtigt; ja hinsichtlich der finanziellen Gebarung zur Abdeckung der Betriebsspesen ist ihm ein, wenn auch ziffernmäßig begrenztes, selbständiges Verfügungsrecht eingeräumt, ohne daß von einer ausdrücklichen Bevollmächtigung durch JN gesprochen würde.

Demgegenüber wäre als einziges ins Gewicht fallendes Moment, das auf einen mit einem Dienstvertrag verbundenen Gesellschaftsvertrag hinweisen würde, der Umstand anzusehen, daß ein Gehalt für den Beschwerdeführer ausgeworfen werden sollte und auch die Entrichtung von sozialen Abgaben vorgesehen war. Aus allem folgt zunächst, daß es sich bei diesem Vertrag, soweit er sich selbst als Gesellschaftsvertrag bezeichnet, nicht um einen Vertrag über die Beteiligung des Beschwerdeführers an dem Unternehmen JN als stiller Gesellschafter im Sinne des § 335 HGB handeln kann.

Wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 22. März 1950, Zl. 1 Ob 151/50, SZ XXIII/76, ausgesprochen hat, liegt keine stille Gesellschaft, sondern eine bürgerliche Erwerbsgesellschaft im Sinne der §§ 1175 ff ABGB dann vor, wenn - was im vorliegenden Fall zutrifft - das Geschäftsvermögen im Innenverhältnis ein gemeinsames Vermögen (den Hauptstamm) bildet, mag auch nach außen nur ein Gesellschafter hervortreten, weil in einem solchen Fall nicht mehr von einer bloßen Beteiligung des einen an den Unternehmen des anderen gesprochen werden kann.

Bei der stillen Gesellschaft sei - so wird in dieser Entscheidung weiter ausgeführt - der stille Gesellschafter auch im Innenverhältnis am Hauptstamm nicht beteiligt; dessen Beteiligung beschränke sich auf die Anteilnahme am Gewinn und Verlust, wobei der Verlust grundsätzlich auf die Einlage beschränkt sei. Dem stillen Gesellschafter stehe auch kein Einfluß auf die Geschäftsführung zu. Dies steht insoweit auch im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Sachen des Gewerberechtes (vgl. u.a. das Erkenntnis vom 27.

Mai 1953, Zl. 1299/52, Slg. Nr. 2995/A), als dort zum Ausdruck gekommen ist, daß der stille Gesellschafter nur dann keiner Gewerbeberechtigung bedarf, wenn sich seine Beteiligung an einem fremden gewerblichen Unternehmen auf die Einbringung einer Vermögenseinlage mit ziffernmäßig begrenzter Höhe beschränkt, also jedenfalls nicht mehr als eine (finanzielle) Beteiligung an dem Unternehmen eines Dritten vorliegen darf. Steht aber fest, daß der zwischen dem Beschwerdeführer und JN abgeschlossene Vertrag im Kern die Merkmale eines Gesellschaftsvertrages nach bürgerlichem Recht aufweist, die vom Beschwerdeführer zu verrichtende Tätigkeit somit die Erfüllung einer aus dem Gesellschaftsvertrag sich ergebenden Verpflichtung (hinsichtlich der eingebrachten Arbeitskraft) darstellt, dann zeigt sich, daß die Bestimmungen des Vertrages, wonach von einem Angestelltenverhältnis die Rede ist, in dessen Rahmen die Leistungen des Beschwerdeführers erbracht würden, zu den übrigen, die Regelung des Gesellschaftsverhältnisses betreffenden Bestimmungen in einem unlösbaren Widerspruch stehen und daß sie offensichtlich nur beigesetzt worden sind, um die getroffenen Vereinbarungen auch mit den einschlägigen Bestimmungen des öffentlichen Rechtes in Einklang zu bringen.

Nach der vom Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung widerholt zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung (vgl. u.a. die hg. Erkenntnisse vom 31. Jänner 1931, Slg. Nr. 16.519/A, und vom 19. Oktober 1956, Zl. 3075/54) ist bei Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit aufweist, das Schwergewicht in der wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu erblicken. Insoweit die vom Beschwerdeführer entfaltete Tätigkeit als eine im Rahmen der bürgerlichen Erwerbsgesellschaft verrichtete selbständige Tätigkeit nach dem Vorgesagten gewertet werden durfte, war es nicht rechtswidrig, wenn sie von der Gewerbebehörde erster Instanz als unbefugte Ausübung des Mietwagengewerbes qualifiziert worden ist.

Die belangte Behörde hat nach der Begründung des angefochtenen Bescheides die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides in diesem Punkt ausdrücklich übernommen. Sie hat die Berufungsausführungen, die, fußend auf dem in Rede stehenden Vertrag, den Bestand eines Angestelltenverhältnisses dartun sollten, zwar mit - wie dargelegt - unzutreffenden Argumenten zu widerlegen versucht. Da es sich im Kernpunkt der Beschwerde nur darum handeln konnte, ob bezüglich des Beschwerdeführers bei dem unbestrittenen Sachverhalt - eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften hat der Beschwerdeführer der belangten Behörde nicht vorgeworfen - mit Recht eine Verwaltungsübertretung nach § 132 lit. a GewO als erwiesen angenommen werden durfte, dies - wie oben dargelegt - aber nicht verneint werden konnte, fällt die von der belangten Behörde geäußerte, das Wesen der Streitfrage nicht berührende unzutreffende Rechtsansicht nicht entscheidend ins Gewicht.

Damit ist eine Auseinandersetzung mit dem übrigen, die Ausführungen des angefochtenen Bescheides in diesem Punkt bekämpfenden Vorbringen der Beschwerde entbehrlich. Diese war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG 1952 abzuweisen.

Wien, am 14. Jänner 1964