VwGH allows retrospective building permit under construction order when no conflict with future zoning exists.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Am 11. September 1959 suchte der Beschwerdeführer beim Wiener Magistrat um Erteilung der nachträglichen Baubewilligung für die auf der Liegenschaft Wien XXI, G-gasse 1 (EZ. 1257, KG. X), errichtete Garage an. Dem Ansuchen war eine als "Mitteilung" bezeichnete Erledigung des Wiener Magistrates vom 29. Mai 1959 angeschlossen, mit der dem Beschwerdeführer bekanntgegeben wurde, daß die Fluchtlinien für die gegenständliehe Liegenschaft nicht bekanntgegeben werden können, weil für das in Betracht kommende Gebiet eine Bausperre bis April 1961 verhängt worden sei. Auf eine diesbezügliche Anfrage teilte die Magistratsabteilung 18 (Stadtplanung) der Magistratsabteilung 37 am 22. Jänner 1960 mit, daß für das Bauvorhaben keine "Unbedenklichkeitserklärung gemäß § 8 Abs. 2 der Bauordnung für Wien" gegeben werden könne. Nach Durchführung einer mündlichen Bauverhandlung versagte sodann der Wiener Magistrat, M.Abt. 37 - Außenstelle für den XXI. Bezirk -, mit Bescheid vom 29. Februar 1960 gemäß §§ 60, 70 und 71 der Bauordnung für Wien die angestrebte Baubewilligung. Zur Begründung wurde ausgeführt, für das Gebiet bestehe eine zeitlich begrenzte Bausperre, sodaß keine Fluchtlinienbekanntgabe stattgefunden habe. Gemäß § 8 Abs. 2 der Bauordnung könnten in einem solchen Gebiet Neu-, Zu- oder Umbauten nur insoweit bewilligt werden, als sie nicht die Durchführung der beabsichtigten Änderungen erschweren oder verhindern. Da vom "Stadtplaner" keine Unbedenklichkeitserklärung gemäß § 8 Abs. 2 der Bauordnung für Wien gegeben worden sei, sei die Behörde nicht in der Lage, dem Ansuchen zu entsprechen. Mit einem weiteren Bescheid derselben Behörde vom gleichen Tage wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien der Auftrag erteilt, die ohne Baubewilligung errichtete Garage innerhalb einer Frist von 8 Wochen nach Rechtskraft des Bescheides abzutragen.

Am 30. April 1960 brachte der Beschwerdeführer gegen beide Bescheide Berufung verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ein. In der Berufung gegen den Bescheid betreffend die Versagung der Baubewilligung wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer habe das Grundstück bzw. das Superädifikat im Jahre 1938 käuflich erworben. Damals hätte bereits eine Garage in gleicher Größe und ähnlicher Ausführung bestanden; sie sei im Jahre 1945 durch Bomben vernichtet worden. 1946 habe der Beschwerdeführer mit dem Wiederaufbau begonnen.

Er habe nicht gewußt, daß hiefür um Baugenehmigung angesucht werden müsse. Da das Garagengebäude seit 14 Jahren bestehe, hätte die Behörde zumindest vom § 71 der Bauordnung Gebrauch machen sollen. Es liege keine Veranlassung vor, die Baubewilligung nach § 71 der Bauordnung zu versagen. Daran hindere auch der Umstand nichts, daß eine Bausperre bestehe. Wenn der neue Bebauungsplan die Entfernung der Garage erfordere, dann müßten nicht nur die Garage, sondern auch andere umliegende Baulichkeiten entfernt werden. Nachdem der Wiener Magistrat für beide Berufungen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt hatte, erging der nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtene Bescheid der belangten Behörde, mit welchem die Berufungen als unbegründet abgewiesen wurden.

In der Begründung dieses Bescheides heißt es: Zu den Berufungsausführungen sei zu bemerken, daß das Verstreichen von 14 Jahren seit Bestehen der Garage keineswegs einen Rechtsanspruch auf Weiterbestand einer Baulichkeit begründe, wenn für diese keine Baubewilligung erteilt worden sei. Die Baubehörde habe daher bei einer Genehmigung gemäß § 70 der Bauordnung von den Bestimmungen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes bzw. vom freien Ermessen bei Genehmigung gemäß § 71 der Bauordnung auszugehen. Wie bereits die Baubehörde erster Instanz zutreffend ausgeführt habe, könne bei einer Bausperre nur dann eine definitive Genehmigung erteilt werden, wenn die zuständige Magistratsabteilung bestätigt habe, daß die Bauführung die beabsichtigte Regulierung weder erschwere noch verhindere.

Da eine derartige Bestätigung nicht habe erfolgen können, erscheine eine Genehmigung gemäß § 70 der Bauordnung ausgeschlossen. Einer Genehmigung nach § 71 der Bauordnung könne nur dann nähergetreten werden, wenn angenommen werden könne, daß der Bestand nicht von Dauer sei und die Regulierung nicht beeinträchtige. Da keineswegs anzunehmen sei, daß es sich um ein Bauwerk vorübergehenden Bestandes handle, erscheine eine Widerrufsgenehmigung dem Sinn des § 71 der Bauordnung widersprechend. Darüber hinaus könnte vom freien Ermessen solange nicht Gebrauch gemacht werden, solange nicht einwandfrei feststehe, wie die künftige Regulierung erfolgen werde und ob nicht der Wiederaufbau der Verwirklichung der Regulierung im Wege stehe.

Die Abweisung der Berufung gegen den Auftrag zur Beseitigung der Garage wurde damit begründet, daß der Weiterbestand der Garage in der Bauordnung keine Deckung finde bzw. bisher keine rechtskräftige Bewilligung erteilt worden sei.

In der vorliegenden Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht. Hiezu wird im wesentlichen ausgeführt, bei der Bestimmung des § 71 der Bauordnung für Wien handle es sich um eine Kann-Bestimmung; also handle es sich um eine Ermessensentscheidung. Auch bei einer Ermessensentscheidung könne die Behörde nicht willkürlich vorgehen, sondern habe zu prüfen, ob das Begehren des Einschreiters berechtigt sei. Die Anwendung des § 71 der Bauordnung sei jedenfalls möglich, wenn das Bauvorhaben selbst dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan widerspreche. Wenn die Behörde eine endgültige Baubewilligung zu erteilen nicht in der Lage wäre, so hätte sie zweifellos eine solche nach § 71 der Bauordnung erteilen können, weil die Beseitigung des dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan widersprechenden Bauwerkes jederzeit möglich wäre. Es könne kein vernünftiger Grund dafür angegeben werden, warum von sämtlichen anderen Bauwerken in der Umgebung nur die Garage nicht bis auf jederzeitigen Widerruf bestehen bleiben könne. Wenn das Gebiet, auf dem sich die Garage befindet, in den Flächenwidmungs- und Bebauungsplan einbezogen werde, dann wäre noch immer genügend Zeit, den Widerruf auszusprechen und die Abtragung anzuordnen. Bei der gegebenen Situation müsse daher von einer Ermessensüberschreitung gesprochen werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Baubehörde erster Instanz hatte das Ansuchen des Beschwerdeführers um nachträgliche Baubewilligung unter Berufung auf die Bestimmungen der §§ 70 und 71 der Bauordnung für Wien abgewiesen und dem Beschwerdeführer aufgetragen, die ohne Baubewilligung errichtete Garage abzutragen. Die belangte Behörde hatte die dagegen erhobenen Berufungen mit dem angefochtenen Bescheid abgewiesen. Diesen Bescheid bekämpft der Beschwerdeführer lediglich wegen Vesagung der Genehmigung nach § 71 der Bauordnung.

Die Erteilung einer Baubewilligung nach dieser Gesetzesstelle ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 8. Jänner 1957, Zl. 2408/55) in das Ermessen der Behörde gestellt. Der Verwaltungsgerichtshof kann daher den angefochtenen Bescheid nur daraufhin überprüfen, ob die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung von dem ihr zustehenden Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

Gemäß § 71 der Bauordnung für Wien (Gesetz vom 25. November 1929, LGBl. Nr. 11/1930, mit Änderungen) kann die Baubehörde Bauten, die vorübergehenden Zwecken dienen oder nicht dauernd bestehen bleiben können, sei es wegen des bestimmungsgemäßen Zweckes des Grundes, sei es, weil die Baulichkeit den Bestimmungen dieser Bauordnung nicht voll entspricht, auf eine bestimmte Zeit oder auf Widerruf bewilligen. Die Versagung der nachträglichen Baubewilligung nach dieser Gesetzesstelle hatte die belangte Behörde auf zwei Gründe gestützt. Zunächst darauf, daß es sich bei der gegenständlichen Garage nicht um ein Bauwerk vorübergehenden Bestandes handelt. Diese Begründung hatte die belangte Behörde in der von ihr erstatteten Gegenschrift und bei der mündlichen Verhandlung nicht aufrechterhalten. Sie fände auch im Gesetz keine Deckung. Im übrigen ist die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung davon ausgegangen, daß sie zur Erteilung einer Baubewilligung nach § 71 der Bauordnung nicht berechtigt sei, solange nicht einwandfrei feststehe, wie die künftige Regulierung erfolgen werde und ob nicht der Widerrufsbau der Verwirklichung der Regulierung im Wege stehe. Hiezu ist nachstehendes zu sagen:

Nach § 8 Abs. 2 der Bauordnung für Wien kann der Gemeinderat über Stadtgebiete, für die der Bebauungsplan abgeändert werden soll, eine zeitlich begrenzte Bausperre mit der Wirkung verhängen, daß keine Fluchtlinienbekanntgabe stattfindet und Neu-, Zu- oder Umbauten oder Grundabteilungen nicht oder nur insoweit bewilligt werden, als sie nicht die Durchführung der beabsichtigten Änderungen erschweren oder verhindern. Der Verwaltungsgerichtshof ist nun der Meinung, daß diese Bestimmung so auszulegen ist, daß dann wenn feststeht, daß ein Bau die Durchführung der beabsichtigen Änderungen in der Regulierung weder erschwert noch verhindert, ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Baubewilligung und zwar nach § 70 der Bauordnung für Wien besteht. Davon geht offenbar auch die belangte Behörde aus, da es in der Begründung ihres Bescheides heißt, eine definitive Genehmigung könne dann erteilt werden, wenn durch die zuständige Magistratsabteilung bescheinigt werde, daß die Bauführung die beabsichtigte Regulierung weder erschwere noch verhinderte. Hiezu ist allerdings zu sagen, daß vom Nachweis der fraglichen Umstände durch eine Betätigung im Gesetze keine Rede ist. Die Frage, ob eine Bauführung die beabsichtigte Regulierung erschwert oder verhindert, gehört zum Sachverhalt. Der Sachverhalt ist von der erkennenden Behörde im Wege eines Ermittlungsverfahrens festzustellen. Führt dieses Verfahren zu dem Ergebnis, daß nicht ausgeschlossen werden kann, daß der geplante Bau die Durchführung der beabsichtigten Änderungen erschwert oder verhindert, dann kann auch in einem Gebiet, für welches eine zeitlich begrenzte Bausperre nach § 8 Abs. 2 der Bauordnung für Wien verhängt wurde, eine Baubewilligung nach § 71 der Bauordnung für Wien auf bestimmte Zeit oder gegen jederzeitigen Widerruf erteilt werden. Dies ergibt sich aus § 8 Abs. 1 der Bauordnung, woselbst auf die Erteilung einer solchen Baubewilligung bei Bauvorhaben in Gebieten, für welche eine gesetzliche Bausperre wegen des Fehlens eines Bebauungs- und Fluchtlinienplanes besteht, ausdrücklich hingewiesen ist.

Die Annahme der belangten Behörde, eine Baubeteiligung nach § 71 der Bauordnung für Wien nicht erteilen zu können, solange nicht feststeht, ob der Widerrufsbau der Verwirklichung der Regulierung im Wege steht, erweist sich sohin als im Gesetz nicht begründet. Dies hat zur Folge, daß die Abweisung der Berufung gegen den Bescheid der Baubehörde erster Instanz, mit welchem die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung versagt wurde, rechtswidrig ist. Damit ist auch der Abweisung der Berufung gegen den Bescheid der Baubehörde erster Instanz, mit welchem dem Beschwerdeführer die Abtragung der Garage aufgetragen wurde, die Rechtsgrundlage entzogen. Der angefochtene Bescheid mußte daher, gemäß § 42 Abs. 1 lit. a VwGG 1952 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben werden.

Wien, am 27. Februar 1962