VwGH allows suspended police officer's side job ban appeal, ruling authority lacked power to prohibit.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Beschwerdeführer der als Kriminalinspektor dem Bundespolizeikommissariat St.Pölten zugeteilt ist, meldete unter dem 22. Jänner 1960 seiner Dienstbehörde, dass er seit 2. Jänner 1960 "offiziell" beim Volksversicherungsdienst als Außenbeamter für die Bezirke Krems und St. Pölten nebenberuflich tätig sei. Er werde dort nicht als Angestellter, sondern als Provisionsvertreter geführt. Sein Einkommen richte sich nach seiner Tätigkeit. Das Bundespolizeikommissariat St. Pölten stellte fest, dass der Beschwerdeführer nebenberuflich auf freier Provisionsbasis - es bestehe lediglich eine mündliche Abmachung - für den Volksversicherungsdienst Assicurazioni Generali in St. Pölten tätig sei. Der Beschwerdeführer habe am 20. Jänner 1960 die ersten Versicherungsnehmer der Gesellschaft bekannt gegeben und ab dieser Zeit bis zum 31. Jänner 1960 ca. S 1.400,-- als Nebenverdienst bezogen. Der Beschwerdeführer sei im Jänner in den Bezirken Krems und St. Pölten tätig gewesen; er habe im Februar wegen eines Kuraufenthaltes in Ischl überhaupt keine Tätigkeit entwickelt; für den März seien ihm als Arbeitsgebiet die Bezirke Lilienfeld und Türnitz zugewiesen worden. Am 2. April 1960 wurde der Beschwerdeführer zur Sache niederschriftlich einvernommen. Seine Angaben decken sich im wesentlichen mit den oben erwähnten Feststellungen. Er wies auch noch darauf hin, dass er seit Oktober 1951 vom Dienste suspendiert sei, nur 2/3 seiner Monatsbezüge erhalte und daher gezwungen sei, eine nebenberufliche Tätigkeit anzunehmen, um nicht in finanzielle Schwierigkeiten zu geraten. Es sei ihm seitens der Disziplinarkommission im Jahre 1957 auch schriftlich mitgeteilt worden, dass er jederzeit die Möglichkeit habe, eine Nebenbeschäftigung anzunehmen. Er nehme zur Kenntnis, dass er als suspendierter Beamter grundsätzlich verpflichtet sei, sich - abgesehen von der Zeit seines Gebührenurlaubes - an seinem Dienstort aufzuhalten. Er habe auch bisher alle seine Aufenthalte so gewählt, dass er für die Dienstbehörde jederzeit erreichbar sei. Auch seine nebenberufliche Tätigkeit versetze ihn in die Lage, für die Dienstbehörde jederzeit erreichbar zu sein.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 21. Juli 1960 untersagte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die Ausübung der in Rede stehenden Nebenbeschäftigung gemäß § 33 Abs. 1 der Dienstpragmatik, RGBl. Nr. 15/1914 (DP), mit folgender Begründung:

Wenngleich der Beschwerdeführer derzeit vom Dienst suspendiert sei, so müsse doch damit gerechnet werden, dass das gegen ihn anhängige Disziplinarverfahren eines Tages beendet sein werde. In diesem Fall aber würde ihn die erwähnte Nebenbeschäftigung sowohl psychisch als auch physisch zu stark in Anspruch nehmen und die Folge wäre, dass er den Dienst nicht mehr ordnungsgemäß, ruhig und beherrscht versehen könnte. Überdies seien Nebenbeschäftigungen, die, wie die gegenständliche, nicht an einen bestimmten Ort gebunden seien und zum größten Teil außerhalb des Polizeirayons ausgeübt werden, zu untersagen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinen Rechten auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens, auf Gewährung des Parteiengehörs und auf Gelegenheit zur Geltendmachung seiner Rechte und rechtlichen Interessen verletzt. Ferner erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf richtige Anwendung des § 33 DP insbesondere in seinem Recht auf Ausübung einer Nebenbeschäftigung in den durch § 33 DP gezogenen Grenzen verletzt.

Der erste, verfahrensrechtliche Einwand ist nicht recht verständlich, da der Beschwerdeführer, wie eingangs dargestellt, aus Anlass seiner niederschriftlichen Einvernahme hinreichend Gelegenheit hatte, alles ihm rechtlich relevant Erscheinende vorzubringen, und da die belangte Behörde ihrer Entscheidung ja lediglich die durch den Beschwerdeführer selbst bestätigten Sachverhaltsannahmen zu Grunde gelegt hat. Die Beschwerde führt auch gar nicht aus, inwiefern die belangte Behörde von einem unrichtig ermittelten oder unrichtig angenommenen Sachverhalt ausgegangen ist.

Hingegen ist der zweite, auf die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides abzielende Beschwerdegrund gegeben.

Nach § 33 Abs. 1 DP darf ein Beamter neben seinem Amt keine Beschäftigung betreiben und keine Stellung annehmen, die dem Anstand und der Würde seines Amtes widerstreiten oder die ihn in der vollständigen und genauen Erfüllung seiner dienstlichen Verpflichtungen behindern oder die Vermutung der Befangenheit in Ausübung des Dienstes hervorrufen könnten.

Die belangte Behörde hat ihren Bescheid auf den zweitangeführten Grund - Behinderung in der vollständigen und genauen Erfüllung der dienstlichen Verpflichtungen des Beschwerdeführers - gestützt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich aus dem von der belangten Behörde als erwiesen angenommenen Sachverhalt - Art und Umfang der Nebenbeschäftigung - schlüssig die Annahme ableiten lässt, dass die Ausübung der Nebenbeschäftigung den Beschwerdeführer bei Wiedereinberufung zur Dienstleistung physisch und psychisch so stark in Anspruch nehmen würde, dass er den Dienst nicht mehr ordnungsgemäß, ruhig und beherrscht versehen könnte.

Dies deshalb, weil der belangten Behörde jedenfalls beizupflichten ist, dass ein Beamter des Exekutivdienstes - wie es der Beschwerdeführer ist - grundsätzlich jederzeit erreichbar sein muss. Dies liegt in der Natur des Exekutivdienstes, zu dessen vornehmlichsten Aufgaben die Wahrung von Ruhe und Ordnung zählt, begründet. Wenn es die belangte Behörde mit den Dienstpflichten eines Exekutivbeamten für unvereinbar hält, dass dieser eine Nebenbeschäftigung ausübt, die ihrer Art und dem Arbeitsgebiet nach seine häufige Abwesenheit vom Dienstort mit sich bringt, so kann ihr rechtlich nicht entgegengetreten werden.

Dies scheint auch der Beschwerdeführer nunmehr einzusehen, da er in der Beschwerde ausdrücklich erklärt, die Nebenbeschäftigung in dem Augenblick aufzugeben, in dem er wieder zum Dienst herangezogen würde. Er sei aber derzeit seit fast fünf Jahren vom Dienst suspendiert. Letzteres trifft zu. Wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift ausführt, wurde die über den Beschwerdeführer im Jahre 1955 (Verfahren wegen Verdachtes der Verletzung einer Zivilperson durch Abgabe eines Pistolenschusses) verfügte Suspendierung vom Dienste gemäß § 145 Abs. 2 DP bestätigt und seine Bezüge wurden für die Dauer der Suspendierung auf 2/3 beschränkt.

Ein Disziplinarverfahren ist gegen den Beschwerdeführer anhängig. Solange aber der Beschwerdeführer suspendiert ist, kann er von seiner Dienststelle gar nicht im Notfall zur Dienstleistung einberufen werden. Es ist daher nicht zu ersehen, inwiefern die Nebenbeschäftigung den Beschwerdeführer während der Zeit seiner Suspendierung in der Erfüllung seiner Dienstpflichten beeinträchtigen sollte. In ihrer Gegenschrift führt die belangte Behörde aus, es müsse der Dienstbehörde zugebilligt werden, dass auch der suspendierte Exekutivbeamte an seinem Wohnort erreichbar sein müsse.

Sie führt aber nicht aus, worauf sie diese ihre Behauptung stützt. Aus der Natur des Exekutivdienstes lässt sich dies für einen vom Dienst suspendierten Beamten nicht ableiten. Eine besondere Dienstvorschrift aber, wonach ein suspendierter Exekutivbeamter verpflichtet wäre, jederzeit an seinem Wohnort für einen allfälligen Einsatz erreichbar zu sein, führt die belangte Behörde selbst nicht an. Der Hinweis darauf, dass ein suspendierter Beamter nicht besser gestellt werden dürfe als ein Dienst tuender Beamter, der sich keines Vergehens schuldig gemacht habe, ist nicht stichhältig, denn hier kann allein die Frage entscheidend sein, ob der Beschwerdeführer durch die Ausübung der Nebenbeschäftigung in der Erfüllung der Dienstpflichten beeinträchtigt wird.

Mit dem gleichen Recht könnte behauptet werden, dass der Grundsatz gleicher Behandlung dadurch verletzt werde, dass der eine Beamte für seinen Gehalt Dienst tun müsse, der andere aber - wenn auch, wie der Beschwerdeführer, bei gekürzten Bezügen - spazieren gehen könne. Ungleiches lässt sich eben nicht Vergleichen. Auch der Argumentation der Behörde, sie müsse jederzeit mit der Beendigung des Diszipinarverfahrens und mit einer Wiederheranziehung des Beschwerdeführers zum Dienst rechnen und es wäre dann schwer, die einmal bewilligte Nebenbeschäftigung nach Wiederaufnahme des Dienstes zu untersagen, kann nicht beigepflichtet werden.

§ 33 Abs. 1 DP gibt der Dienstbehörde gar nicht die Möglichkeit, eine Nebenbeschäftigung zu bewilligen. Sie ist lediglich berechtigt und verpflichtet, eine angemeldete Nebenbeschäftigung aus den dort angeführten Gründen zu untersagen (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. April 1958, Slg. N. F. Nr. 4648/A). Findet die Dienstbehörde zunächst keinen Anlass, die Nebenbeschäftigung zu untersagen, so ist sie damit keineswegs präjudiziert. Ändert sich z.B. die Art der Dienstverwendung eines Beamten, oder wird im gegenständlichen Falle die Suspendierung des Beschwerdeführers außer Kraft gesetzt, so ist es durchaus denkbar, dass die Ausübung einer bisher als unbedenklich anzusehenden Nebenbeschäftigung im Hinblick auf dienstliche Interessen unzulässig wird. Enthält sich dann der Beamte nicht selbst der Ausübung der Nebenbeschäftigung, wozu er nach § 33 Abs. 1 DP verpflichtet ist, dann besteht kein rechtliches Hindernis für die Dienstbehörde, nunmehr die Ausübung der Nebenbeschäftigung zu untersagen.

Es zeigt sich sohin, dass die belangte Behörde dem Beschwerdeführer rechtsirrig die Ausübung der Nebenbeschäftigung untersagt hat, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1952 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Wien, am 29. März 1962