Administrative court quashes building contractor license ban due to insufficient statutory reasoning on statute of limitations defense.

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Salzburg hatte mit Schreiben vom 21. Jänner 1954 beim Stadtmagistrat Salzburg angezeigt, der Beschwerdeführer übe seit Jahren unbefugt das Bauunternehmergewerbe in der Weise aus, daß er Baugründe für Baufirmen erwerbe, die Baupläne für die darauf zu errichtenden Wohnhäuser selbst anfertige, um die Baubewilligung beim Stadtbauamt einkomme, den Bau mit den auf seinen Namen gemeldeten Fach- und Hilfsarbeitern ausführe, ihn aber in der Regel im Rohbau verkaufe und sich von den Verkäufern die Vollendung übertragen lasse, wobei er von dem Baumeister TM gedeckt werde. Hinsichtlich der im Jahre 1952 erbauten Häuser sei er bereits in Strafuntersuchung gezogen und vom Magistrat mit einer Geldstrafe belegt worden. Dessen ungeachtet habe er im Jahre 1953 folgende Tätigkeit als Bauunternehmer entfaltet:

a) Erstellung eines Wohnhauses in der H-straße Nr. 24, das im Rohbau an IS verkauft worden sei.

b) Aufführung eines Wohnhauses in der L-gasse Nr. 25, das im Rohbau an Dr. JF verkauft worden sei.

c) Aufführung eines Wohnhauses in der T-straße hinter dem Haus Nr. 29. Für dieses Wohnhaus habe sich ein Käufer bisher nicht gefunden.

d) Erstellung eines Wohnhauses in der H-straße. Die Ende November 1953 begonnenen Bauarbeiten seien Ende Dezember 1953 unterbrochen worden. Dieses Objekt sei noch Eigentum des Beschwerdeführers.

e) Wohnhausneubau am W-weg,

Auf Grund dieser Anzeige hatte der Magistrat den Beschwerdeführer mit Ladungsbescheid vom 3. Februar 1954 als Beschuldigten vorgeladen. Der Vorladung hatte der Beschwerdeführer am 12. Februar 1954 Folge geleistet. Nach Durchführung weiterer Erhebungen hatte der Stadtmagistrat Salzburg den Beschwerdeführer mit Straferkenntnis vom 14. Mai 1954 der Übertretung nach § 13 c Gewerbeordnung schuldig erkannt und gemäß § 131 lit. b und d Gewerbeordnung über ihn eine Geldstrafe von 1.000 S (Ersatzarreststrafe 2 Tage) verhängt, weil er nach Annahme der Behörde bis zum 21. Jänner 1954 das Gewerbe eines Bauunternehmers ausgeübt hatte, ohne die hiezu erforderliche Gewerbeberechtigung besessen zu haben. Die Behörde hatte auf Grund der Angaben des Beschwerdeführers und der Aussagen der Zeugen AZ und Dr. JF als erwiesen angenommen, daß der Beschwerdeführer in wiederholten Fällen Grundstücke in der Absicht erworben habe, darauf ein Bauwerk zu errichten und das Bauwerk mit Gewinn zu veräußern, und daß die Objekte H-straße Nr. 24, L-gasse Nr. 25 und mehrere Objekte in A und in der R errichtet und sodann veräußert worden seien. Der gegen dieses Straferkenntnis vom Beschwerdeführer ergriffenen Berufung hat das Amt der Salzburger Landesregierung mit Bescheid vom 27. Juli 1954 im Namen des Landeshauptmannes nicht Folge gegeben. Diesen Bescheid bekämpft der Beschwerdeführer mit der vorliegenden Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Über diese Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof wie folgt erwogen:

Nach § 131 Abs. 1 Gewerbeordnung sind Übertretungen der gewerberechtlichen Vorschriften mit den dort genannten Strafen zu ahnden. Als die im vorliegenden Fall übertretene gewerberechtliche Vorschrift hat schon die Behörde der ersten Rechtsstufe den § 13 c GewO bezeichnet. Diese Verwaltungsvorschrift handelt von den der Anmeldung eines gebundenen Gewerbes anzuschließenden Belegen und von der Verpflichtung, den dort näher bezeichneten Stellen Gelegenheit zur Abgabe eines Gutachtens zu geben. In bezug auf die Unterlassung der Einholung des vorgesehenen Gutachtens konnte sich der Beschwerdeführer überhaupt keiner Verwaltungsübertretung schuldig machen, weil diese Verpflichtung der Gewerbebehörde, nicht aber dem Bewerber um einen Gewerbeschein auferlegt ist. Ein gebundenes Gewerbe hat der Beschwerdeführer aber nicht angemeldet. Er konnte daher auch nicht die Bestimmung des § 13 c GewO, wonach der Anmeldung die dem Nachweis der Befähigung dienenden Belege anzuschließen sind, übertreten. Der Beschwerdeführer hat auch ein gebundenes Gewerbe nicht betrieben, denn das Bauunternehmergewerbe, das ist die auf eigenem Grund und Boden und auf eigene Rechnung erfolgende Herstellung von Bauten, die der Bauunternehmer als Bauherr aufführen läßt, um sie weiter zu veräußern (vgl. Laszky und Nathansky, Kommentar zur Gewerbeordnung, Wien 1937, S. 6), zählt zu den freien Gewerben. Die Berufung auf § 13 c GewO war daher fehl am Platz. Immerhin ist dem angefochtenen Bescheid bei Zusammenhalt von Spruch und Begründung zu entnehmen, daß die belangte Behörde als erwiesen angenommen hat, der Beschwerdeführer habe das Bauunternehmergewerbe unbefugt betrieben. Der Betrieb eines Gewerbes ohne Berechtigung ist im § 132 lit. a GewO als besonderer Tatbestand angeführt. Denn nach dieser Verwaltungsvorschrift wird mit Geld oder Arrest insbesondere bestraft, wer ein Gewerbe selbständig betreibt, ohne es angemeldet zu haben. Im Hinblick auf die vorliegende Beschwerde ist daher zu untersuchen, ob die belangte Behörde den Beschwerdeführer mit Recht der Übertretung nach § 132 lit. a im Zusammenhalt mit § 11 Gewerbeordnung schuldig erkannt hat.

Der Beschwerdeführer stellte im Verwaltungsstrafverfahren nicht in Abrede, daß er und seine Frau wiederholt Grundstücke gekauft, auf diesen durch befugte Gewerbetreibende Bauwerke errichtet und sodann die Grundstücke und Bauwerke verkauft haben. Er meint, diese gelegentliche Tätigkeit habe mit der gewerbsmäßigen Ausübung des freien Bauunternehmergewerbes nichts zu tun; es habe sich vielmehr um eine Form der Privatkapitalsanlage gehandelt. Er erblickt somit die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darin, daß die belangte Behörde eine regelmäßige von Gewinnabsicht getragene Tätigkeit als erwiesen angenommen hat. Allein aus der von der belangten Behörde übernommenen Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ist zu ersehen, daß der Beschwerdeführer in wiederholten Fallen Grundstücke in der Absicht erworben hatte, darauf ein Bauwerk zu errichten und das Bauwerk mit Gewinn zu veräußern, und daß er die Objekte H-straße Nr. 24, L-gasse Nr. 25 sowie mehrere Objekte in A und in der R talsächlich errichtet und veräußert hatte. Damit ist jedoch eine regelmäßige Tätigkeit dargetan, aus der die belangte Behörde mit Recht auch auf die auf Gewinn gerichtete Absicht schließen konnte. Daß sich der Beschwerdeführer von dem Motiv der Kapitalsanlage hat leiten lassen, ist, wie schon der Bundesgerichtshof in dem Erkenntnis vom 20. April 1937, Slg. Nr. 1335/A, ausgeführt hat, nicht geeignet, die auf Gewinn gerichtete Absicht zu verdecken, sondern macht sie geradezu offenkundig. Die belangte Behörde hat daher den festgestellten Sachverhalt rechtsirrtumsfrei gewürdigt. (Vergleiche auch das zitierte Erkenntnis des Bundesgerichtshofes, das in der Beschwerdesache des JE in S gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 20. August 1936, betreffend Verhängung einer Verwaltungsstrafe wegen unbefugten Betriebes des Bauunternehmergewerbes, ergangen ist. Dortselbst heißt es, daß die für die Gewerbsmäßigkeit erforderliche Regelmäßigkeit bei der öfteren Wiederholung des Baues und Verkaufes von Häusern mit Recht als gegeben zu erachten ist.)

Unter dem Gesichtspunkt einer unterlaufenen Rechtswidrigkeit ist aber der vom Beschwerdeführer allerdings nicht näher ausgeführte Einwand der Verjährung beachtlich. Nach § 31 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist. Die im gegenständlichen Falle drei Monate betragende Verjährungsfrist hat mit dem Ablauf der strafbaren Tätigkeit zu laufen begonnen. Dem angefochtenen Bescheid ist nun nicht zu entnehmen, wann der Beschwerdeführer nach Ansicht der belangten Behörde seine strafbare Tätigkeit abgeschlossen hat. Im erstinstanzlichen Straferkenntnis heißt es zwar, der Beschwerdeführer habe bis zum 21. Jänner 1954 das Gewerbe eines Bauunternehmers unbefugt ausgeübt, jedoch scheint die Behörde mit dieser Zeitangabe lediglich auf das Datum der Anzeige der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Salzburg angespielt zu haben. In der Begründung des angefochtenen Bescheides hat sich die belangte Behörde in der Frage der Verjährung lediglich auf die Rechtsfigur des fortgesetzten Deliktes berufen, damit aber nur dem Einwand begegnet, daß einzelne der Tätigkeiten des Beschwerdeführers bereits der Verjährung unterlegen sind. Die belangte Behörde hat somit zu dem in der Berufung vom Beschwerdeführer erhobenen Vorwurf der Verjährung nicht ausreichend Stellung genommen. Dieser Begründungsmangel ist aus folgender Überlegung beachtlich:

Zur Tätigkeit des Bauunternehmers gehört nicht nur die Herstellung von Bauten, sondern auch ihre Weiterveräußerung. Erst durch die endgültige Weitergabe wird die vom gewerberechtlichen Standpunkt uninteressante Tätigkeit der Herstellung von Bauten auf eigenem Grund und auf eigene Rechnung zu einer auf Gewinn gerichteten und somit gewerbsmäßigen. Falls diese Tätigkeit unbefugt ausgeführt wird, liegt somit erst im Falle der Weiterveräußerung oder sonstigen Weitegabe (z. B. Tausch) der errichteten Bauwerke das vollendete Delikt der unbefugten Gewerbeausübung vor. Die vom Beschwerdeführer entfaltete strafbare Tätigkeit war mit dem letzten Verkauf eines Hauses abgeschlossen; die Tatsache der Errichtung weiterer Häuser könnte nur die gedankliche Verbindung abgeben, im Falle des Verkaufes dieser Häuser die gesamte Tätigkeit des Beschwerdeführers als das fortgesetzte Delikt der unbefugten Ausübung des Bauunternehmergewerbes strafrechtlich zu würdigen. Nach dem Ausweis der Akten scheint der letzte Verkauf eines Hauses (an Dr. JF) nicht mehr in die Verjährungsfrist zu fallen. Unter diesem Gesichtspunkt ist der unterlaufene Begründungsmangel so schwerwiegend, daß die Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 lit. c Z 3 VwGG 1952 zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen muß. Denn es ist nicht von der Hand zu weisen, daß die belangte Behörde bei Vermeidung des Mangels zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.

Von der Durchführung der beantragten Verhandlung konnte der Gerichtshof im Grunde des § 39 Abs. 2 lit. c VwGG 1952 absehen.

Wien, am 22. Februar 1956