Constitutional court strikes down regional radio licensing law and frequency plan for violating legal principle.

I. Die Abs1 bis 3 und 5 des §2 des Bundesgesetzes, mit dem Regelungen über regionalen und lokalen Hörfunk erlassen werden (Regionalradiogesetz), BGBl. Nr. 506/1993, werden als verfassungswidrig aufgehoben.

Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit.

Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt verpflichtet.

II. Die Verordnung des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr betreffend die Zuordnung von Frequenzen zur Veranstaltung von Rundfunk (Frequenznutzungsplan), BGBl. Nr. 957/1993, wird als gesetzwidrig aufgehoben.

Der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr ist zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebung im Bundesgesetzblatt verpflichtet.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Beim Verfassungsgerichtshof sind mehrere Verfahren gegen acht Bescheide der Regionalradiobehörde anhängig, mit denen jeweils einem Bewerber um eine Zulassung zur Veranstaltung von regionalem Hörfunkprogramm eine Sendelizenz erteilt und anderen Bewerbern eine solche versagt wurde.

Weiters ist beim Verfassungsgerichtshof ein Verfahren gegen einen Bescheid der Regionalradiobehörde anhängig, mit dem die Erteilung einer Lizenz zum Betrieb eines Regionalradios in Wien auf derzeit vom Österreichischen Rundfunk (ORF) benützten Frequenzen mit der Begründung abgewiesen wurde, der antragstellenden Gesellschaft sei bereits eine andere Sendelizenz für ein Wiener Regionalradio erteilt worden und eine Erteilung von zwei Sendelizenzen für dasselbe Verbreitungsgebiet sei jedenfalls unzulässig.

Da im Verfassungsgerichtshof bei Behandlung dieser Beschwerden Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der Abs1 bis 3 und 5 des §2 des Regionalradiogesetzes (RRG), BGBl. 506/1993, und der Gesetzmäßigkeit der aufgrund des §2 Abs1 RRG vom Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr erlassenen Verordnung betreffend die Zuordnung von Frequenzen zur Veranstaltung von Rundfunk (Frequenznutzungsplan), BGBl. 957/1993, entstanden sind, hat der Gerichtshof beschlossen, Verfahren zur Prüfung der Rechtmäßigkeit der genannten Bestimmungen des RRG und des Frequenznutzungsplanes einzuleiten.

2. Die in Prüfung genommenen Vorschriften haben den nachstehend wiedergegebenen Wortlaut und stehen in folgendem normativen Zusammenhang:

a) Wer ein eigenständiges regionales oder lokales Hörfunkprogramm betreiben will, bedarf - neben den für den Betrieb einer Sendeanlage erforderlichen fernmelderechtlichen Bewilligungen (§2 Abs4 RRG) - einer Zulassung (Lizenz) nach dem RRG. Wieviele solcher privater Hörfunkveranstalter in Österreich zugelassen werden können, ergibt sich dabei aus dem nach §2 Abs1 RRG als Verordnung des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr zu erlassenden Frequenznutzungsplan. Dieser hat die zur Verfügung stehenden drahtlosen terrestrischen Übertragungskapazitäten für Hörfunk nach Frequenz und Standort dem ORF und den Programmveranstaltern zur Nutzung zuzuordnen. Die für den privaten Hörfunksektor zur Verfügung stehenden Frequenzen sind dabei einzelnen Sendelizenzen zuzuordnen, die aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung und eines von der Regionalradiobehörde abzuwickelnden Verwaltungsverfahrens an Bewerber um eine Zulassung zu vergeben sind. Voraussetzung für eine Erteilung einer Lizenz ist, daß der Bewerber zum einen bestimmte zwingende formelle Anforderungen, insbesondere an die Eigentümerstruktur und die Rechtsform, erfüllt, zum anderen hat er näher geregelte materielle Anforderungen, insbesondere an die Programmgestaltung bzw. die innerbetriebliche Organisationsstruktur zu beachten.

b) Die Anzahl der für die privaten Hörfunkveranstalter zur Vergabe kommenden Sendelizenzen und die Zuweisung der diesen zugeordneten Standorte und Frequenzen ergibt sich aus dem Frequenznutzungsplan. Die diesen Plan determinierenden Vorschriften enthaltet §2 Abs1 bis 3 RRG; sie lauten:

"§2. (1) Der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr hat im Einvernehmen mit dem Hauptausschuß des Nationalrates durch Verordnung (Frequenznutzungsplan) die drahtlosen terrestrischen Übertragungskapazitäten für Hörfunk nach Frequenz und Standort dem Österreichischen Rundfunk und den Programmveranstaltern zur Nutzung zuzuordnen.

(2) Der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr hat diese Zuordnung in der Weise vorzunehmen, daß

1. die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des Österreichischen Rundfunks bezüglich seiner Hörfunkprogramme nicht beeinträchtigt wird,

2. den Programmveranstaltern eine möglichst großflächige Versorgung innerhalb eines Bundeslandes ermöglicht wird und

3. auf die Bedürfnisse des lokalen Hörfunks Bedacht genommen wird.

(3) Der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr hat nach Anhörung der betroffenen Länder im Einvernehmen mit dem Hauptausschuß des Nationalrats in diesem Frequenznutzungsplan die für die Programmveranstalter insgesamt zur Verfügung stehenden Frequenzen und Standorte einzelnen Sendelizenzen innerhalb der Länder im Sinne des Abs2 Z2 und 3 zuzuordnen. Diese Zuordnung hat insbesondere die topographischen Verhältnisse, die Bevölkerungsdichte, die technischen Gegebenheiten und die internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs zu beachten."

Der Frequenznutzungsplan hat daher zum einen Übertragungskapazitäten zwischen dem ORF und den anderen Programmveranstaltern aufzuteilen, zum anderen hat er die nicht dem ORF zugeordneten Frequenzen und Standorte einzelnen Sendelizenzen zuzuordnen.

Der mit diesen Vorschriften in Verbindung stehende Abs5 des §2 RRG lautet:

"(5) Die Fernmeldebehörde kann in dringenden Einzelfällen vom Frequenznutzungsplan abweichende Bescheide unter der Bedingung erlassen, daß der Frequenznutzungsplan gemäß Abs3 innerhalb von sechs Monaten entsprechend geändert wird."

c) Mit Verordnung BGBl. 957/1993 hat der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr den Frequenznutzungsplan erlassen.

Dieser lautet:

"Auf Grund des §2 Abs1 des Regionalradiogesetzes (RRG), BGBl. Nr. 506/1993, wird im Einvernehmen mit dem Hauptausschuß des Nationalrates verordnet:

§1. (1) Dem Österreichischen Rundfunk werden für die Veranstaltung von bundesweitem und regionalem Hörfunk die in der Anlage (Frequenznutzungsplan) bundesländerweise zusammengefaßten Senderstandorte mit den zugeordneten Frequenzen und den jeweils höchsten zulässigen Sendeleistungen zugeordnet.

(2) Den Programmveranstaltern werden für die Veranstaltung von regionalem Hörfunk die im Frequenznutzungsplan bundesländerweise zu Sendelizenzen zusammengefaßten Senderstandorte mit den zugeordneten Frequenzen und den jeweils höchsten zulässigen Sendeleistungen zugeordnet.

§2. Die näheren technischen Angaben zu der Anlage, wie geographische Koordinaten, Antennendiagramm, Strahlungscharakteristik, Polarisation, liegen im Bundesministerium für öffentliche Wirtschaft und Verkehr, Sektion IV, zur Einsicht auf.

§3. Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 1994 in Kraft."

In der Anlage werden bundesländerweise der ORF-Kette OE1, den ORF-Regionalketten OE2, der ORF-Kette OE3, der ORF-Kette BDR (Blue Danube Radio) und für Wien zwei Regionalradios, für die anderen Bundesländer jeweils einer "Regionalradiokette" bestimmte Standorte mit bestimmten, in MHz ausgedrückten Frequenzen und unter Angabe der jeweiligen in kW zum Ausdruck gebrachten höchstzulässigen Betriebsleistungen zugeordnet.

3. Der Verfassungsgerichtshof ging von der Zulässigkeit der Beschwerden sowie davon aus, daß sich die bekämpften Bescheide auf den Frequenznutzungsplan stützen, den er daher bei Überprüfung der angefochtenen Bescheide anzuwenden haben dürfte. Er nahm weiters an, daß die Bestimmungen des Frequenznutzungsplans angesichts der Interdependenz der an die einzelnen Radioketten erfolgten Zuweisungen eine untrennbare Einheit bilden, weshalb er die gesamte Verordnung in Prüfung nahm.

Bei dieser Prüfung - so nahm der Gerichtshof weiter an - dürfte er die Abs1 bis 3 des §2 RRG, die die gesetzliche Grundlage für den Frequenznutzungsplan enthalten, anzuwenden haben; es dürften daher diese Bestimmungen, mit denen Abs5 des §2 RRG eine untrennbare Einheit zu bilden scheine, im Verordnungsprüfungsverfahren präjudiziell sein.

4. Seine Bedenken gegen die in Prüfung genommenen Absätze des §2 RRG formulierte der Verfassungsgerichtshof im Prüfungsbeschluß wie folgt:

"a) Eine der zentralen Funktionen des Frequenznutzungsplans ist die Aufteilung der Sendekapazitäten zwischen dem ORF einerseits und den regionalen und lokalen Programmveranstaltern andererseits. Für diese rundfunkpolitisch eminent bedeutsame Entscheidung dürfte das Gesetz dem Verordnungsgeber keine ausreichenden Anhaltspunkte geben:

Nach §2 Abs2 Z1 RRG soll diese Zuweisung in der Weise vorgenommen werden, daß 'die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des Österreichischen Rundfunks bezüglich seiner Hörfunkprogramme nicht beeinträchtigt wird'. Nun ist es durchaus unklar, was damit gemeint ist, da es gemäß §3 Abs1 des Rundfunkgesetzes (RFG) Aufgabe des ORF ist, 'mindestens' drei Programme des Hörfunks zu produzieren. Derzeit nimmt der ORF seine gesetzliche Aufgabe aber in weiterem Maße wahr, indem er vier Hörfunkprogramme sendet.

Durch die gleichzeitig mit dem RRG beschlossene RFG-Novelle 1993, BGBl. 505/1993, wurde die gesetzliche Aufgabenumschreibung des ORF nicht verändert. Es bleibt daher unklar, ob der Verordnungsgeber bei Erlassung des Frequenznutzungsplans bloß die Mindestverpflichtung des ORF im Hörfunkbereich in der Weise zu berücksichtigen hat, daß ihre Erfüllung nicht beeinträchtigt wird, oder ob er gehalten sein soll, auch die über das Mindestprogrammangebot hinausgehende Aufgabenwahrnehmung durch den ORF zu berücksichtigen.

Keine Klarheit vermitteln diesbezüglich auch die Erläuterungen zur Regierungsvorlage, die einerseits die Mindestaufgabe des ORF im Hörfunkbereich ausdrücklich nennen, zum anderen davon sprechen, daß der ORF in seiner Bestands- und Betriebsfunktion nicht in Frage gestellt werden soll und schließlich meinen, daß bei Erlassung des Frequenznutzungsplans in einem 'Abwägungsprozeß auch die Aufrechterhaltung der gegenwärtig verbreiteten Hörfunkprogramme ... mit zu berücksichtigen' sei:

'§2 Abs2 enthält nähere Determinanten, in welcher Weise der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr diese Zuordnung vorzunehmen hat. Die Frequenzzuordnung hat jedenfalls so zu erfolgen, daß die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des Österreichischen Rundfunks bezüglich seiner Hörfunkprogramme nicht beeinträchtigt wird. Gemäß §3 Abs1 Rundfunkgesetz bedeutet dies für mindestens drei Hörfunkprogramme, daß möglichst alle zum Betrieb eines Rundfunkempfangsgerätes berechtigten Bewohner des Bundesgebietes gleichmäßig und ständig in bezug auf Programm- und Empfangsqualität nach Maßgabe der technischen Entwicklung und der wirtschaftlichen Tragbarkeit angemessen versorgt werden. Unter Bedachtnahme auf die Zielsetzung des vorliegenden Entwurfes, den Österreichischen Rundfunk in seiner Bestands- und Betriebsfunktion nicht in Frage zu stellen, wird darüber hinaus in dem bei der Erstellung des Frequenznutzungsplanes notwendigen Abwägungsprozeß auch die Aufrechterhaltung der gegenwärtig verbreiteten Hörfunkprogramme des Österreichischen Rundfunks mit zu berücksichtigen sein.'

Es dürfte also die für die Frequenznutzungsplanung insgesamt zentrale Frage, in welchem Ausmaß die Zuordnung von Frequenzen und Standorten im Frequenznutzungsplan auf die Bedürfnisse des ORF Bedacht zu nehmen hat, dem Verordnungsgeber überlassen sein, ohne daß dem Gesetz hiefür eine ausreichende inhaltliche Vorherbestimmung entnommen werden kann (vgl. auch Stratil, Rechtsfragen zum Frequenznutzungsplan, Medien und Recht 1994, 178). Der Verfassungsgerichtshof meint, daß es dem Legalitätsprinzip der Bundesverfassung widerspricht, eine solche zentrale Frage einem durch unklare und mehrdeutige gesetzliche Umschreibung nicht näher bestimmten 'Abwägungsprozeß' des Verordnungsgebers zu überlassen.

b) Das Regionalradiogesetz geht offenbar davon aus, daß prinzipiell mehrere Lizenzen innerhalb eines Bundeslandes ermöglicht werden sollen, da es davon spricht, daß Frequenzen und Standorte 'einzelnen Sendelizenzen innerhalb der Länder' zuzuordnen sind (vgl. §2 Abs3 RRG). Damit sind anscheinend Lizenzen sowohl für lokale wie auch für regionale Programmveranstalter gemeint, spricht doch §1 Abs2 RRG ausdrücklich davon, daß Programmveranstalter berechtigt sind, 'ein eigenständiges regionales oder lokales Hörfunkprogramm' zu veranstalten. §26 Abs4 RRG normiert die Verpflichtung, einen Frequenznutzungsplan für die Veranstaltung regionalen Hörfunks 'mit 1. Jänner 1994' und für die Veranstaltung lokalen Hörfunks 'mit spätestens 1. Jänner 1995' zu erlassen.

Das Gesetz verzichtet freilich auf eine klare Abgrenzung zwischen den beiden Veranstaltungsarten des regionalen und des lokalen Hörfunks. Es spricht im Gegenteil in §2 Abs2 Z2 davon, daß 'den Programmveranstaltern' eine möglichst großflächige Versorgung innerhalb eines Bundeslandes ermöglicht werden soll, wobei der Terminus 'Programmveranstalter' im Gesetz stets als Überbegriff für Veranstalter regionalen wie für Veranstalter lokalen Hörfunkprogramms verwendet wird (vgl. etwa §1, §2 Abs1, §8, §§10-12, §23 Abs1 und 3).

Der Verfassungsgerichtshof ist aber vorläufig der Auffassung, daß es sich bei der eben erwähnten Bestimmung des §2 Abs2 Z2 RRG nur um ein legistisches Versehen handelt und der Terminus 'Programmveranstalter' in dieser Bestimmung im Sinne von 'Veranstalter regionaler Hörfunkprogramme' zu verstehen ist. Dafür ist zunächst schon die Systematik der drei Ziffern in §2 Abs2 RRG ins Treffen zu führen: Z1 spricht vom ORF, Z2 von Programmveranstaltern und Z3 von den Bedürfnissen des lokalen Hörfunks; dies läßt den Schluß zu, daß in Z2 von den regionalen Programmveranstaltern die Rede sein sollte.

Teleologische Erwägungen dürften zum selben Ergebnis führen:

Welchen Sinn sollte es haben, daß auch den Veranstaltern bloß lokalen Hörfunks 'eine möglichst großflächige Versorgung innerhalb eines Bundeslandes ermöglicht' werden soll? Damit wäre ja der Sinn der Differenzierung zwischen regionalem und lokalem Hörfunk geradezu konterkariert.

Auch die Bedachtnahme auf die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1134 BlgNR, 18.GP) stützt dieses Interpretationsergebnis. Es heißt nämlich in den Erläuterungen (S 10 f.) u.a.:

'Zum anderen ordnet §2 Abs2 des Entwurfs an, daß die Frequenzzuteilung so zu erfolgen hat, daß den privaten Programmveranstaltern eine möglichst großflächige Versorgung innerhalb eines Bundeslandes ermöglicht wird und auch die Bedürfnisse des lokalen Hörfunks ausreichend bedacht werden. Diese Bestimmung ist von der Absicht getragen, unter Berücksichtigung der föderalistischen Struktur Österreichs innerhalb der einzelnen Bundesländer wirtschaftlich lebensfähige und entsprechend professionell agierende private Programmveranstalter zu ermöglichen, andererseits unter Ausnutzung der spezifischen topographischen Struktur Österreichs auch einzelne Frequenzbereiche für bloß lokale Verbreitungsgebiete vorzusehen und so auf lokaler Ebene auch eine weniger aufwendige Hörfunkveranstaltung möglich zu machen.'

Aber auch regionale Programmveranstalter soll es nach den in den Erläuterungen zum Ausdruck kommenden Vorstellungen des RRG anscheinend mehrere in jedem Bundesland geben, sprechen doch die Erläuterungen (S 11) davon, daß

'eine Zuordnung zu einzelnen Sendelizenzen (intendiert ist), die sowohl möglichst großflächig versorgende private Programmveranstalter in jedem Bundesland ermöglicht als auch - insbesondere hinsichtlich verbleibender Restfrequenzen - die Grundlage für die Veranstaltung lokalen Hörfunks legt'.

Das Gesetz enthält aber keine Regelungen über die Zahl der für die einzelnen Bundesländer vorzusehenden Lizenzen für regionale Programmveranstalter und scheint auch diese Entscheidung undeterminiert dem Verordnungsgeber zu überlassen. Der Hinweis auf die topographischen Verhältnisse und die Bevölkerungsdichte in §2 Abs3 RRG dürfte jedenfalls für eine ausreichende Vorherbestimmung nicht hinreichen, zumal diese Bestimmungsgründe gleichzeitig auch die Frequenzzuordnung für lokalen Hörfunk determinieren sollen.

c) Schließlich vermißt der Verfassungsgerichtshof im Gesetz jeden Anhaltspunkt für die Aufteilung von Standorten, Frequenzen und höchstzulässigen Betriebsleistungen auf regionale Programmveranstalter einerseits und lokale Programmveranstalter andererseits und hat auch angesichts dessen Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der in Prüfung genommenen gesetzlichen Regelungen im Hinblick auf das Legalitätsprinzip des B-VG.

Zwar läßt eine systematische Interpretation der Abs1 bis 3 des §2 RRG die Aussage zu, daß nicht alle zur Verfügung stehenden Frequenzen zwischen dem ORF und den regionalen Programmveranstaltern aufgeteilt werden dürfen und daß auch für den lokalen Hörfunk Frequenzen zur Verfügung stehen bleiben müssen. Zentrale Fragen aber wie die, welcher Art und Reichweite von Lokalradio der Gesetzgeber im Auge hat (davon dürften die Frequenzerfordernisse abhängen), in welcher Weise die Frequenzen zwischen regionalen und lokalen Programmveranstaltern verteilt werden sollen und ob Frequenzen für lokale Hörfunksendungen im gesamten Bundesgebiet und bejahendenfalls überall in gleicher Weise zur Verfügung zu stellen sind, dürften ungelöst sein.

Auch in der Literatur wurde auf dieses Problem hingewiesen. So schreibt Stratil (aaO, 179):

'Die mangelnde Definition bzw. Abgrenzung macht vor allem bei der Erstellung des Frequenznutzungsplanes für Lokalradio Schwierigkeiten. Nach welchen Kriterien soll der Verordnungsgeber diesen Plan erstellen, wie stellt er die lokalen Bedürfnisse fest, wieviele Frequenzen müssen dafür freigehalten werden - und dürfen daher im Frequenznutzungsplan für Regionalradio nicht verwendet werden? Hier stellen sich viele offene Fragen, die der Gesetzgeber nicht gelöst hat, die aber vom Verordnungsgeber zu lösen sind.

Die in diesem Punkt mangelnde Determination der Verordnungsermächtigung stellt meines Erachtens jedenfalls eine ziemliche Schwachstelle des Gesetzes dar ...'

d) Der Verfassungsgerichtshof hat somit angesichts der Tatsache, daß 'der Gesetzgeber kaum Vorgaben für die Gestaltung des Frequenznutzungsplanes in das RRG aufgenommen' (Stratil, aaO, 179) und die Entscheidung rundfunkpolitischer Grundfragen dem Verordnungsgeber überlassen hat, Bedenken ob der ausreichenden inhaltlichen Bestimmtheit der dem Frequenznutzungsplan zugrundeliegenden Bestimmungen des §2 RRG."

5. Hinsichtlich des Frequenznutzungsplans formulierte der Verfassungsgerichtshof primär das Bedenken, daß dieser seine gesetzliche Grundlage verlöre, sollten bei Zutreffen der eben dargestellten Bedenken die in Prüfung genommenen Bestimmungen des RRG als verfassungswidrig aufzuheben sein.

Für den Fall, daß das Gesetzesprüfungsverfahren aber ergeben sollte, daß das RRG den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Legalitätsprinzips entspricht und es der Gesetzgeber verfassungsrechtlich zulässigerweise dem Verordnungsgeber übertragen durfte, im Rahmen der Zielvorgaben des Gesetzes Lizenzen festzulegen und Frequenzen zuzuweisen, hatte der Verfassungsgerichtshof das Bedenken, daß die Entscheidungsgrundlagen des Verordnungsgebers nicht - wie es diesfalls erforderlich sein dürfte - in ausreichendem Maße erkennbar seien. Es sei nicht erkennbar, nach welchen Kriterien der Frequenznutzungsplan den einzelnen Bundesländern Lizenzen zugewiesen habe, ob bei Verordnungserlassung ausreichend geprüft wurde, ob eine Zuordnung von Frequenzen, Standorten und höchstzulässigen Betriebsleistungen an den ORF in geringerem Ausmaß als bisher möglich gewesen wäre, ohne daß der ORF bei Erfüllung seines gesetzlichen Auftrages beeinträchtigt worden wäre, und in welcher Weise auf die Erfordernisse des lokalen Hörfunks Bedacht genommen wurde. Jedenfalls seien die diesbezüglichen Entscheidungsgrundlagen dem Verfassungsgerichtshof bislang nicht deutlich geworden.

6. Die Bundesregierung brachte zu den vorläufigen Annahmen des Verfassungsgerichtshofes über das Vorliegen der Prozeßvoraussetzungen nichts vor, bestritt jedoch, daß die vom Verfassungsgerichtshof aufgeworfenen Bedenken zutreffen und stellte den Antrag, die in Prüfung genommenen Bestimmungen nicht als verfassungwidrig aufzuheben. Sie begründete diesen Antrag wie folgt:

"1. Zum System des §2 Regionalradiogesetz:

Der Gesetzgeber sieht in §2 des Regionalradiogesetzes, BGBl. Nr. 506/1993, die Verteilung der zur Verfügung stehenden Frequenzen durch den Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr in zwei Schritten vor (vgl. die Erläuterungen zu §2, 1134 BlgNR 18. GP S 10).

1.1 Zunächst sind die Übertragungskapazitäten für Hörfunk zwischen dem Österreichischen Rundfunk und den privaten Programmveranstaltern aufzuteilen. Hiebei ist das Einvernehmen mit dem Hauptausschuß des Nationalrates herzustellen.

1.2 In einem zweiten Schritt sind die dem privaten (lokalen und regionalen) Hörfunksektor zugewiesenen Frequenzen und Standorte einzelnen Sendelizenzen zuzuordnen. Für diesen Schritt ist den betroffenen Ländern ein Anhörungsrecht eingeräumt und ist das Einvernehmen mit dem Hauptausschuß des Nationalrates herzustellen.

2. Der erste Schritt bei der Erstellung des Frequenznutzungsplanes:

Der erste Schritt ergibt sich aus den Bestimmungen des §2 Abs1 in Verbindung mit Abs2 des Regionalradiogesetzes. Abs2 normiert für diesen Teil der Verordnungserlassung drei Ziele, nämlich, daß die Zuordnung in der Weise vorzunehmen ist, daß die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des Österreichischen Rundfunks bezüglich seiner Hörfunkprogramme nicht beeinträchtigt wird, den privaten Programmveranstaltern eine möglichst großflächige Versorgung innerhalb eines Bundeslandes ermöglicht wird und auf die Bedürfnisse des lokalen Hörfunks Bedacht genommen wird.

2.1 Der Verfassungsgerichtshof hegt das Bedenken, daß die in §2 Abs2 Z1 des Regionalradiogesetzes festgeschriebene Wendung, daß die 'Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des Österreichischen Rundfunks bezüglich seiner Hörfunkprogramme nicht beeinträchtigt wird' die Frage unbeantwortet läßt, 'ob der Verordnungsgeber bei der Erlassung des Frequenznutzungsplanes bloß die Mindestverpflichtung des ORF im Hörfunkbereich in der Weise zu berücksichtigen hat, daß ihre Erfüllung nicht beeinträchtigt wird, oder ob er gehalten sein soll, auch die über das Mindestprogrammangebot hinausgehende Aufgabenwahrnehmung durch den ORF zu berücksichtigen'.

2.2 Die 'gesetzlichen Aufgaben des Österreichischen Rundfunks' sind unter anderem in §3 Abs1 des Rundfunkgesetzes, BGBl. Nr. 379/1984, geregelt. Danach hat der Österreichische Rundfunk unter Mitwirkung aller Studios 'für mindestens drei Programme des Hörfunks ... zu sorgen'. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung erfüllt der Österreichische Rundfunk seine gesetzlichen Aufgaben dann, wenn er mindestens drei Programme des Hörfunks veranstaltet. Seine gesetzlichen Aufgaben werden demnach gleichermaßen durch die Ausstrahlung von drei, vier, fünf oder noch mehr Hörfunkprogramme erfüllt. Es kann daher auch nicht fraglich sein, ob der Verordnungsgeber bei Erlassung des Frequenznutzungsplanes bloß die Mindestverpflichtung des ORF im Hörfunkbereich in der Weise zu berücksichtigen hat, daß ihre Erfüllung nicht beeinträchtigt wird. Eindeutig ist vielmehr, daß auch eine 'über das Mindestprogrammangebot hinausgehende Aufgabenwahrnehmung durch den ORF' Erfüllung von gesetzlichen Aufgaben im Sinne des §2 Abs2 Z1 des Regionalradiogesetzes ist und daher nicht beeinträchtigt werden soll.

Gegenwärtig werden vom ORF vier Hörfunkprogramme verbreitet. Nach dem Wortlaut des §2 Abs2 Z1 Regionalradiogesetz und den Erläuterungen zu §2 (1134 BlgNR 18. GP S 10) ist es unzweifelhaft, daß der Gesetzgeber es als gesichert ansehen wollte, daß der ORF alle vier von ihm gegenwärtig verbreiteten Hörfunkprogramme auch weiterhin verbreiten kann.

Dies wird im übrigen besonders durch die Erläuterungen unterstrichen, wonach 'in dem bei der Erstellung des Frequenznutzungsplanes notwendigen Abwägungsprozeß auch die Aufrechterhaltung der gegenwärtig verbreiteten Hörfunkprogramme des Österreichischen Rundfunks mit zu berücksichtigen' sein wird. Diesen Ausführungen kommt im Hinblick auf das Erkenntnis VfSlg. 12847/1991 besondere Bedeutung zu, weil 'nur wenn sich nach der Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen läßt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Art18 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse'.

Aus der zweiten in §2 Abs2 des Regionalradiogesetzes enthaltenen Determinante für die Frequenzzuordnung, wonach 'den Programmveranstaltern eine möglichst großflächige Versorgung innerhalb eines Bundeslandes ermöglicht' werden soll, folgt, daß der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr jedenfalls keine nach den einschlägigen fernmelderechtlichen Vorschriften nutzbare Frequenzen horten darf, vielmehr die nach Abzug der für die Aufgabenwahrnehmung durch den ORF verbleibenden Frequenzen optimal auf die privaten Hörfunkveranstalter zu verteilen sind. Schließlich ist auch auf die Bedürfnisse des lokalen Hörfunks Bedacht zu nehmen (zum Inhalt dieser Begriffe vgl. Pkt. 3.3 unten, zur Größe des Versorgungsgebietes vgl. Pkt. 2.5 unten).

Daß im Normtext die vier ORF-Hörfunkprogramme nicht explizit aufscheinen ist darauf zurückzuführen, daß der Gesetzgeber die Regelung mit Absicht flexibel halten wollte, damit der künftigen Entwicklung im Hörfunkbereich keine starren Grenzen entgegengestellt werden. Der Gesetzgeber konnte nämlich im Zeitpunkt der Beschlußfassung über das Regionalradiogesetz weder wissen noch abschätzen, wieviele Frequenzen die privaten Hörfunkveranstalter tatsächlich benötigen bzw. in Anspruch nehmen werden. Im Hinblick auf die bergige Topographie Österreichs ist nämlich in manchen Regionen eine 'möglichst großflächige Versorgung' mit Hörfunkprogrammen nur mit großem technischen Aufwand, nämlich mit verhältnismäßig vielen Sendern möglich. Der Betrieb einer großen Zahl von Sendern ist allerdings für viele private Hörfunkbetreiber wegen der damit verbundenen hohen Kosten wirtschaftlich nicht tragbar. Es ist auch fraglich, ob sich genügend Interessenten finden werden, die diese Frequenzen allenfalls für die Verbreitung eines lokalen Hörfunkprogrammes verwenden werden. Für diesen Fall wollte der Gesetzgeber jedenfalls die Möglichkeit offen halten, daß der ORF über die gegenwärtig verbreiteten vier Hörfunkprogramme hinausgehend neue Hörfunkprogramme anbieten kann.

Dieses Szenario ist keineswegs praxisfremd. Betrachtet man die Entwicklung etwa in Bayern, so folgte dort auf die bereits Ende der 80er Jahre begonnenen Ausstrahlung des landesweiten privaten Hörfunkprogrammes 'Antenne Bayern' ab 1991 die Verbreitung von mehreren Lokalradioprogrammen. Unbeschadet dieser Entwicklung im Bereich des privaten Hörfunks hat der öffentlich-rechtliche Bayerische Rundfunk ab dem Jahr 1992 zwei neue Programme, nämlich Bayern 4 - Klassik und Bayern 5 - Aktuell, auszustrahlen begonnen. Diese Entwicklung wurde nicht zuletzt dadurch ermöglicht, daß die Bayerische Landeszentrale für Neue Medien eine Reihe von Frequenzen auf bayerischen Standorten gefunden hat, die zwar im Genfer Plan nicht der Bundesrepublik Deutschland zugeordnet waren, die aber nach den in den einschlägigen fernmelderechtlichen Vorschriften vorgesehenen Koordinierungsverfahren sehr wohl von bayerischen Hörfunkveranstaltern in Anspruch genommen werden konnten. (Zu den in diesem Zusammenhang relevanten zu erwartenden technischen Veränderungen vgl. Pkt. 4.2).

Gerade ein solcher dynamischer Prozeß der Optimierung von Hörfunkfrequenzen schwebte offensichtlich auch dem Gesetzgeber des Regionalradiogesetzes vor, der zwar mehrere Parameter für die Zuordnung von Frequenzen normiert hat, dabei aber besonders darauf geachtet hat, ein flexibles Frequenzregime zu etablieren, das künftigen Entwicklungen keine Hindernisse in den Weg stellt.

2.3 Gegen diese Ausführungen kann freilich nicht eingewandt werden, daß mittels des Rundfunkgesetzes dem Österreichischen Rundfunk praktisch alle verfügbaren Programmkapazitäten zur Verfügung gestellt werden könnten und dadurch die Verordnungsermächtigung des §2 des Regionalradiogesetzes gleichsam sinnentleert würde. Aus dem Regionalradiogesetz und aus den Erläuterungen zu §2 des Regionalradiogesetzes folgt nämlich eindeutig der Wille des Gesetzgebers, daß neben den gesetzlich vorgesehenen ORF-Hörfunkprogrammen auch private Hörfunkprogramme verbreitet werden sollen, nämlich auf zwei Ebenen. Zu §2 wird in den Erläuterungen, 1134 BlgNR 18. GP, S. 11, folgendes ausgeführt:

'Diese Bestimmung ist von der Absicht getragen, unter Berücksichtigung der förderalistischen Struktur Österreichs innerhalb der einzelnen Bundesländer wirtschaftlich lebensfähige und entsprechend profesionell agierende private Programmveranstalter zu ermöglichen, andererseits unter Ausnutzung der spezifisch topographischen Struktur Österreichs auch einzelne Frequenzbereiche für bloß lokale Verbreitungsgebiete vorzusehen und so auf lokaler Ebene auch eine weniger aufwendige Hörfunkveranstaltung möglich zu machen.' Diese Wortfolge zeigt, daß der Gesetzgeber von einer ähnlichen Konzeption ausgegangen ist, wie das für Bayern bereits im Pkt. 2.2 oben dargestellt wurde. Neben den zum Zeitpunkt des ersten Inkrafttretens des Frequenznutzungsplanes verbreiteten vier Hörfunkprogrammen des ORF sollen möglichst großflächig arbeitende professionell agierende private Programmveranstalter zugelassen werden und auf der Ebene darunter auch weniger aufwendige lokale Hörfunkveranstaltungen ermöglicht werden.

2.4 Der in den EB zur RV zum Regionalradiogesetz, 1134 BlgNR

18. GP, genannte Abwägungsprozeß, in welchem auch die Aufrechterhaltung der gegenwärtig verbreiteten Hörfunkprogramme des ORF mit zu berücksichtigen ist, läßt keineswegs darauf schließen, daß der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber einen Eingriff in den Frequenzbestand des Österreichischen Rundfunks (über den 'Mindestversorgungsgrad' hinaus) prinzipiell untersagt; vielmehr läßt sich aus dem Hinweis auf den Abwägungsprozeß gerade schließen, daß der Frequenzbestand hinsichtlich der Verbreitung der Programme des Österreichischen Rundfunks nicht unantastbar ist. Nichts im Regionalradiogesetz deutet darauf hin, daß der Gesetzgeber die einzelnen aufgrund des Fernmelderechtes bescheidmäßig dem ORF zugeordneten Frequenzen unangetastet lassen wollte. Vielmehr soll nur die Verbreitung von - zum Zeitpunkt des Inkrafttreten des ersten Frequenznutzungsplanes - vier ORF-Hörfunkprogrammen weiterhin möglich sein. Diese Verbreitung muß aber nicht zwingend auf den selben Frequenzen geschehen, die der ORF vor dem 1. Jänner 1994 zugewiesen bekommen hat. Es ist daher auf Grund des §2 Regionalradiogesetz durchaus zulässig, einzelne Frequenzen dem ORF wegzunehmen oder durch andere zu ersetzen, wenn dabei die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des ORF nicht gefährdet ist. Ob der Verordnungsgeber bei der Erlassung des Frequenznutzungsplanes zur Veranstaltung von regionalem Hörfunk hievon Gebrauch gemacht hat, ist eine Frage des Verordnungsprüfungsverfahrens und kann nicht bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des §2 Regionalradiogesetz releviert werden.

2.5 Die Bundesregierung stimmt der Annahme des Verfassungsgerichtshofes nicht zu, daß es sich bei der Bestimmung des §2 Abs2 Z2 des Regionalradiogesetzes um ein 'legistisches Versehen' handle und der Begriff 'Programmveranstalter' in dieser Bestimmung im Sinne von 'Veranstalter regionaler Hörfunkprogramme' zu verstehen sei. Es handelt sich hier vielmehr um eine eindeutig formulierte zentrale Zielbestimmung, die eine wesentliche Intention des Regionalradiogesetzes zum Ausdruck bringt:

Aus dem Zusammenhalt der Bestimmungen des §1 Abs2 mit §2 Abs2 Z3 und §26 Abs4 des Regionalradiogesetzes ergibt sich, daß der Verordnungsgeber das für die Veranstaltung von privatem Hörfunk zur Verfügung stehende Frequenzspektrum in zwei Ebenen zu unterteilen hat, nämlich einerseits in eine solche für die Veranstaltung von regionalem Hörfunk und andererseits in eine solche von lokalem Hörfunk. §2 Abs2 Z2 trägt dem Verordnungsgeber dabei auf, den 'Programmveranstaltern eine möglichst großflächige Versorgung innerhalb eines Bundeslandes' zu ermöglichen. Wie der Verfassungsgerichtshof feststellt, wird der Begriff 'Programmveranstalter' im Gesetz stets als Überbegriff für Veranstalter regionalen wie für Veranstalter lokalen Hörfunks verwendet. Auch der Begriff der Programmveranstalter im §2 Abs2 Z2 ist in diesem Sinne zu verstehen: Hiebei wird eindeutig bestimmt, daß den 'Programmveranstaltern' - und zwar sowohl den regionalen Programmveranstaltern als auch den lokalen Programmveranstaltern, somit allen Privaten gleichermaßen - eine möglichst großflächige Versorgung ermöglicht werden soll. Ähnlich wie in §3 Abs1 des Rundfunkgesetzes bestimmt wird, daß eine Versorgung aller zum Betrieb eines Rundfunkempfangsgerätes berechtigten Bewohner des Bundesgebietes anzustreben ist, setzt das Regionalradiogesetz dem Verordnungsgeber das Ziel, eine möglichst großflächige Versorgung durch private Hörfunkprogramme sowohl auf der regionalen als auch auf der lokalen Ebene (innerhalb der Landesgrenzen) zu ermöglichen. §2 Abs2 Z2 des Regionalradiogesetzes bezweckt somit, daß alle Frequenzbereiche, die für die Veranstaltung von privatem Hörfunk zur Verfügung stehen - weil nicht vom ORF zur Erfüllung seines Versorgungsauftrages benötigt - vom Verordnungsgeber in die Planung einbezogen werden sollen. Dies entspricht auch der erklärten Zielsetzung des §2 des Regionalradiogesetzes, nämlich alle technisch verfügbaren Frequenzen, die nicht zur Erfüllung der Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks erforderlich sind, dem privaten Bereich zuzuweisen und diesem damit auch tatsächlich zur Verfügung zu stellen. §2 Abs2 Z2 des Regionalradiogesetzes verbietet somit eine unbegründete Vorratshaltung etwa für den Österreichischen Rundfunk (vgl. Holoubek, Medien und Recht 1994, 109).

2.6 §2 Abs2 Z3 des Regionalradiogesetzes schreibt als drittes Ziel für den ersten Schritt der Frequenzplanung vor, daß auf die Bedürfnisse des lokalen Hörfunks Bedacht genommen wird. Dabei ist dem Verordnungsgeber bereits bei der Aufteilung der Frequenzkapazitäten zwischen privatem und öffentlich-rechtlichem Hörfunk vorgeschrieben, insbesondere auch solche Frequenzen nicht zu vernachlässigen, die etwa aufgrund besonderer topographischer Verhältnisse oder sonstiger technischer Gegebenheiten nur Grundlage einer 'weniger aufwendigen Hörfunkveranstaltung' sein können, und damit gerade für die Veranstaltung von lokalem Hörfunk nutzbar sind (vgl. auch die EB zu §2 Regionalradiogesetz, 1134 BlgNR 18. GP).

3. Der zweite Schritt bei der Erstellung des Frequenznutzungsplanes:

Nachdem der Gesetzgeber den ersten Schritt - nämlich die Aufteilung der zur Verfügung stehenden Frequenzkapazitäten zwischen dem Österreichischen Rundfunk und den privaten Hörfunkveranstaltern - angeordnet hat, sieht §2 Abs3 in Verbindung mit Abs2 Z2 und 3 Regionalradiogesetz einen zweiten Schritt für die Frequenzplanung vor:

3.1 Danach hat der Verordnungsgeber die für die Programmveranstalter insgesamt zur Verfügung stehenden Frequenzen und Standorte einzelnen Sendelizenzen innerhalb der Länder zuzuordnen. Damit sollen einzelne Versorgungsgebiete geschaffen werden, wobei der Gesetzgeber - wie sich aus dem bereits erwähnten Zusammenhalt der Bestimmungen der §§1 Abs2 mit §2 Abs2 Z3 und §26 Abs4 des Regionalradiogesetzes ergibt - zwei Arten von Versorgungsgebieten und damit von Lizenzen festlegt: 'regionale' und 'lokale'.

3.2 Nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes sollte offenbar eben diese Unterscheidung auf Gesetzesebene näher determiniert werden, da zentrale Fragen, wie die, 'welcher Art und Reichweite von Lokalradio der Gesetzgeber im Auge habe' oder in welcher Weise die Frequenzen zwischen regionalen und lokalen Programmveranstaltern verteilt werden sollten, ungelöst blieben.

Tatsächlich ist dem Verordnungsgeber bei der Abgrenzung zwischen regionalem und lokalem Hörfunk ein Spielraum gegeben, der jedoch - wie im folgenden zu zeigen sein wird - keineswegs unbegrenzt ist, sondern vielmehr in einer von vorgegebenen Zielbestimmungen geprägten Determinierung begrenzt wird.

3.3 Zunächst ist festzuhalten, daß dem Begriffspaar 'regional' - 'lokal' ein klarer Bedeutungsinhalt zuzumessen ist, zumal schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch davon auszugehen ist, daß unter 'regional' eine gebietsmäßig größere Einheit zu verstehen ist als unter 'lokal', womit ein örtlich beschränktes Gebiet gemeint ist. In diesem Sinne erscheint eine Begriffsbestimmung wie sie beispielsweise in §2 Abs2 des Rundfunkgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 31. März 1993 (wonach lokale Programme Rundfunkprogramme sind, die 'in einem örtlich begrenzten Verbreitungsgebiet' hergestellt werden) aufgenommen wurde, entbehrlich, weil sie nur den Wortsinn wiedergibt.

Zu beachten ist weiters, daß §2 des Regionalradiogesetzes Grundlage für eine primär an technischen Gesichtspunkten ausgerichtete Regelung ist, der Gesetzgeber somit davon ausgeht, daß eine technische Optimierung der Frequenznutzung erst die Grundlage für einen leistungs- und lebensfähigen Hörfunk bildet. Demgemäß ist es nur konsequent, daß sich in §2 des Regionalradiogesetzes keine Definition findet, die etwa lokale und regionale Versorgungsgebiete als Gebiete beschreibt, die 'politisch oder geographisch eine Einheit bilden oder in denen die kulturellen oder wirtschaftlichen Kontakte besonders eng sind' (vgl. Art22 des Schweizer Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen - RTVG vom 21. Juni 1991).

Daß beispielsweise die Festlegung eines zahlenmäßig festgelegten Umfangs des Ausstrahlungsgebietes auf Gesetzesebene nicht sinnvoll ist, zeigen die Erfahrungen mit Lokalradios in der Schweiz aufgrund der Vorgängerregelung des eben zitierten RTVG. In der Verordnung über lokale Rundfunkversuche (RVO) vom 7. Juni 1982 galt ein Rundfunkprogramm dann als lokal, wenn der Sendeinhalt (...) 'auf ein Versorgungsgebiet ausgerichtet ist, dessen Ausdehnung höchstens 20 Kilometer betreffen' (...). Die Versuchsphase zu dieser RVO hat nämlich 'gezeigt, daß die Festsetzung einer einheitlichen starren technischen Norm zur Begrenzung der Sendegebiete unpraktikabel ist' (vgl. Ulrich Saxer, Lokalradios in der Schweiz, Schlußbericht über die Ergebnisse der nationalen Begleitforschung zu den lokalen Rundfunkversuchen 1983-1988, Zürich 1989, 117).

3.4 Die Festlegung eines konkreten Versorgungsgebietes ist weiters eine vorwiegend unternehmenspolitische Entscheidung. Den einzelnen Programmveranstaltern sollen daher zunächst gewisse Rahmen vorgegeben werden, sie werden aber durch das Regionalradiogesetz keineswegs gezwungen, das ihrer Lizenz zugeordnete Gebiet vollständig mit einem privaten Hörfunkprogramm zu versorgen. (Damit werden Programmveranstalter wie Herausgeber und Verleger periodischer Druckschriften behandelt, denen ebenfalls nicht vorgegeben wird, in welchem Gebiet sie ihre Produkte verbreiten sollen.) Wie oben erwähnt, wären solche Anordnungen im Hinblick auf die damit verbundenen hohen Kosten nicht nur unpraktikabel, vielmehr würde das wahrscheinlich den wirtschaftlichen Betrieb eines privaten Hörfunkveranstalters verunmöglichen. Darüber hinaus sind die technischen Möglichkeiten des Betriebs von privaten - etwa lokalen - Hörfunkveranstaltungen und auch die topographischen, kulturellen bzw. ethnischen Bedingungen sehr unterschiedlich. Während es etwa im Südkärntner Raum durchaus sinnvoll ist, mehrere Frequenzen für eine verhältnismäßig große lokale Hörfunkkette zusammenzufassen, um damit der slowenischsprachigen Minderheit die Möglichkeit eigener Programmveranstaltung einzuräumen (vgl. dazu den Entwurf eines Frequenznutzungsplanes Lokalradio, Beilage zum Schreiben des BMöWuV vom 19. September 1994, GZ 123276/IV-JD/94), wird in vielen Regionen Österreichs ein reeler Bedarf nach solchen, mehr als die Hälfte des Landesgebietes umfassenden Versorgungsgebieten kaum gegeben sein.

Festzuhalten ist jedenfalls, daß die Größe des Versorgungsgebietes eines lokalen Hörfunkveranstalters von verschiedenen Parametern abhängig sein kann und nicht durch eine starre Regelung festzuschreiben ist. Der Gesetzgeber wollte gerade die Berücksichtigung vielfältiger technischer, wirtschaftlicher, ethnischer und sonstiger Kriterien ermöglichen und hat mit Absicht von einer unflexiblen Regelung abgesehen.

3.5 Das Regionalradiogesetz bezweckt eine in jeder Hinsicht leistungsfähige Veranstaltung von privatem Hörfunk. Hiezu bedarf es eines optimalen Einsatzes der vorhandenen Ressourcen auf technischem, wirtschaftlichem und publizistischem Gebiet. Inwieweit die Nutzung dieser Ressourcen tatsächlich optimal erfolgt, kann im wesentlichen erst anhand konkreter Erfahrungswerte, die aus der praktischen Umsetzung gewonnen werden, beurteilt werden. Da es bisher an derartigen praktischen Erfahrungen in Österreich fehlt, kam dem Gesetzgeber die Aufgabe zu, ein rechtliches Instrumentarium zu schaffen, welches eben diese Erfahrungsgewinnung erst ermöglicht und zuläßt und zwar sowohl für die Veranstalter von privatem Hörfunk selbst als auch für die zur Vollziehung berufenen Organe.

Demnach schafft das Regionalradiogesetz kein starres und damit unveränderliches System, sondern bildet die Rahmenbedingungen für eine einem steten Wandlungsprozeß unterliegende Hörfunklandschaft. In diesem Sinne enthält das Regionalradiogesetz mehrere Regelungen, die dieser erforderlichen Flexibilität gerecht werden.

So kommt etwa in der Befristung der Zulassung durch §17 Abs1 des Regionalradiogesetzes das Anliegen des Gesetzgebers zum Ausdruck, Zulassungsinhaber im Sinne des Optimierungsgebotes einer kritischen Überprüfung zu unterziehen und gegebenenfalls eine bessere Erfüllung der durch das Regionalradiogesetz bestimmten Vorgaben zu ermöglichen. Damit möchte das Regionalradiogesetz einer 'Verkrustung der Radiolandschaft' vorbeugen (so die EB zur RV, 1134 BlgNR 18. GP). Zugleich kommt damit zum Ausdruck, daß die Qualitätsanforderungen für den privaten Hörfunk nicht nur im Zeitpunkt der Zulassungserteilung erfüllt sein müssen, sondern daß diese auch während der weiteren Zulassungsdauer von Bedeutung sind. So genießt ein entsprechend den Anforderungen des Regionalradiogesetzes agierender Programmveranstalter einen gewissen Vertrauensschutz, wenn er sich erneut um die Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk bewirbt (vgl. §20 Abs3 des Regionalradiogesetzes). Zugleich ist eine durch unrichtige oder täuschende Handlungen herbeigeführte Zulassung jedenfalls zu entziehen (vgl. §23 Abs4 des Regionalradiogesetzes).

3.6 Dieses Verständnis eines dynamischen Prozesses, der zunächst durch eine Prognoseentscheidung gekennzeichnet ist, die in der Folge einer kritischen Beurteilung unter Heranziehung praktischer Erfahrungswerte zu unterliegen hat, liegt auch der technischen Regelung des §2 Regionalradiogesetz insbesondere bei Verwirklichung des zu Beginn erwähnten zweiten Schrittes bei der Frequenzplanung zugrunde.

Der Gesetzgeber geht hiebei davon aus, daß der Frequenznutzungsplan seinem Wesen nach eine Planungsentscheidung ist, die zunächst auf einer Prognose aufzubauen hat, im weiteren aber - nach einer ersten Umsetzung - weiteren Veränderungen zugänglich sein soll, um tendentiell zu einer optimalen Frequenzversorgung zugunsten der privaten Hörfunkveranstaltung zu gelangen. Dies zeigt sich zunächst an der Bestimmung des §2 Abs5 des Regionalradiogesetzes, dessen erklärte Zielsetzung eine 'flexible Vollziehung' ist (vgl. EB zur RV, 1134 BlgNR 18. GP S 11). An dieser Bestimmung zeigt sich deutlich, daß der Gesetzgeber im Frequenznutzungsplan kein starres Instrument sieht, sondern von der Notwendigkeit einer Anpassung dieses Planes ausgeht, soferne eine technische Optimierung der Frequenznutzung noch weiter möglich ist. Daß die in Prüfung gezogene Gesetzesbestimmung eine zutreffenderweise als 'lebender Plan' anzusehende Frequenzregelung in Verordnungsform vor Augen hat, ergibt sich aber auch durch die (unten näher dargestellten) Determinanten in §2 Abs3 Regionalradiogesetz, nämlich die 'Bevölkerungsdichte', die 'technischen Gegebenheiten' und die 'internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen'. Hiebei handelt es sich um im Zeitpunkt der Verordnungserlassung zwar konkret ermittelbare, jedoch zugleich auch variable Größen.

3.7 Die Verwirklichung gesetzlich vorgegebener Zielvorgaben mittels eines dynamischen, an äußeren Sachgegebenheiten orientierten Vollzugshandelns, dessen Entscheidungsspielraum zum einem vom Gesetzgeber flexibel gestaltet, zum anderen aber auch begrenzt wird, ist somit jenes Konzept, welches das Regionalradiogesetz und insbesondere sein §2 vor Augen haben.

Unter dieser Prämisse gibt der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber zur Verwirklichung des oben erläuterten zweiten Schritts Ziele vor, welche für dessen Planungsentscheidung maßgeblich sind:

Die auszustrahlenden Programme sollen ein möglichst großflächiges Gebiet innerhalb eines Bundeslandes abdecken (§2 Abs2 Z2 Regionalradiogesetz). Inhalt der Norm ist daher jedenfalls die Anordnung, daß keine über Landesgrenzen gehende Programmverbreitung erfolgen soll. Es sind aber innerhalb der Landesgrenzen möglichst großflächige regionale und lokale Verbreitungsgebiete einzurichten, wobei sachliche Unterschiede auf lokaler und regionaler Ebene zu berücksichtigen sind.

Wenn der Verfassungsgerichtshof die Frage stellt, welchen Sinn es hätte, auch den Veranstaltern bloß lokalen Hörfunks eine möglichst großflächige Versorgung innerhalb eines Bundeslandes zu ermöglichen, so ist darauf zu antworten, daß der Gesetzgeber eine völlige Atomisierung der privaten Rundfunklandschaft vermeiden wollte und auf zwei Ebenen wirtschaftlich lebensfähige Programmveranstalter vor Augen hatte.

3.8 Die Zielvorgabe einer möglichst großflächigen Versorgung innerhalb eines Bundeslandes für private Programmveranstalter ist dabei als eine von mehreren Zielvorgaben anzusehen, die der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber vorgibt.

Das Ziel einer möglichst großflächigen Versorgung einerseits und die Schaffung regionaler und lokaler Versorgungsgebiete andererseits stehen freilich in einem gewissen Spannungsverhältnis. Aus dem Regionalradiogesetz ist abzuleiten, daß sich der Gesetzgeber einem möglichst breiten Zugang Privater zur Veranstaltung von Hörfunk zunächst nicht verschließen wollte. Die damit grundsätzlich eröffnete Möglichkeit einer Vielzahl von Programmen steht aber der Vorgabe einer möglichst großflächigen Versorgung gegenüber. Dies gilt ebenso für die Verpflichtung auf die Bedürfnisse des lokalen Hörfunks Bedacht zu nehmen, weil damit der Spielraum für die Zuteilung von Frequenzen für den regionalen Hörfunk entsprechend enger wird. Dem Verordnungsgeber wird somit ein Gestaltungsspielraum gewährt, in welchem dieser nach den vom Gesetzgeber gesetzten Prioritäten Planungsmaßnahmen zu setzen hat.

4. Die Frequenzplanung im Lichte der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu Lenkungs- und Planungsmaßnahmen:

4.1 Die Zulässigkeit der vom Gesetzgeber gewählten Vorgangsweise, nämlich die Schaffung von Planungsnormen, die in ihrem Wesen nach final, das heißt im Hinblick auf bestimmte zu erreichende Planungsziele determiniert sind, findet in der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. etwa VfSlg. 8220/1978, 10313/1984, 12679/1991) ihre Bestätigung. Im Lichte der geschilderten Dynamik und Komplexität der Frequenzplanung ergibt sich die Notwendigkeit, für den Verordnungsgeber ein möglichst bewegliches Regelungsschema zu erlassen, um die Ziele des Regionalradiogesetzes zu verwirklichen. In dieser Hinsicht ist die Frequenzplanung durchaus vergleichbar mit der Raumplanung oder mit Planungs(Lenkungs)maßnahmen im Bereich der Marktordnung, weil es auch hier um die volkswirtschaftlich sinnvolle und 'gerechte' Allokation von knappen Gütern oder Ressourcen geht. Die zu verteilenden Frequenzen sind in diesem Sinne durchaus vergleichbar mit den Einzelrichtmengen nach dem Marktordnungsgesetz (vgl. VfSlg. 12678/1989) oder mit dem ebenfalls knappen Gut Boden (vgl. statt vieler: VfSlg. 8330/1978).

Diese Planungsmaßnahmen müssen weiters - wie schon erwähnt - in einem dynamischen Prozeß ständig überdacht und angepaßt werden, wobei auch auf unternehmenspolitische Entscheidungen der Programmveranstalter zu reagieren ist. In seiner ständigen Judikatur hat der Verfassungsgerichtshof für solche Konstellationen die folgenden zwei Prinzipien entwickelt: Wenn ein rascher Zugriff und die Berücksichtigung vielfältiger örtlicher und zeitlicher Verschiedenheiten für eine sinnvolle und wirksame Regelung wesensnotwendig sind, darf der Grundsatz der Vorherbestimmung verwaltungsbehördlichen Handelns nicht überspannt werden (vgl. VfSlg. 1983/1950, 3295/1957, 3860/1960, 4988/1965, 5923/1969, 7338/1974, 8203/1977, 8813/1980). 'Sofern ... das Gesetz die vom Verordnungsgeber zu erlassenden Planungsnormen, deren Wesen nach nur final, daß heißt im Hinblick auf bestimmte zu erreichende Planungsziele, determinieren kann, kommt den Vorschriften des Gesetzes über die Erarbeitung der Entscheidungsgrundlagen besondere Bedeutung zu' (vgl. z.B.: VfSlg. 8280/1978, 8330/1978).

4.2 Der Gesetzgeber hat im Regionalradiogesetz die Entscheidungsgrundlagen für den Verordnungsgeber unter Berücksichtigung dieser Judikatur festgelegt. Gemäß §2 Abs3 des Regionalradiogesetzes hat der Verordnungsgeber zur Umsetzung der Ziele ('im Sinne des Abs2 Z2 und 3') bei seiner Planungsentscheidung insbesondere zu beachten:

Zu den beiden letzten Planungsgrundlagen weist die Bundesregierung darauf hin, daß zwar gegenwärtig nur der sogenannte UKW-Frequenzbereich (etwa zwischen 88 und 108 MHz) für private Hörfunkprogramme vorgesehen ist, daß aber in einigen europäischen Staaten bereits Versuche mit DAB (digital audio broadcasting) im 1,5-GHz-Bereich laufen. Diese technische Entwicklung wird in Kürze auch eine Reaktion des Verordnungsgebers des Frequenznutzungsplanes erfordern, so daß die 'technischen Gegebenheiten' zur Anpassung zwingen werden. Die internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen sehen zwar eine bestimmte Allokation der Frequenzen (mit Standort und Sendeleistung und sonstiger Sendecharakteristika) vor, hindern aber die Fernmeldeverwaltungen der einzelnen Staaten nicht am Auffinden neuer freier Frequenzen, die nach den in den einschlägigen völkerrechtlichen Normen vorgesehenen Koordinierungsverfahren mit den betroffenen Fernmeldeverwaltungen zusätzlich nutzbar gemacht werden können. In Bayern konnten in den vergangenen zehn Jahren nach umfangreichen Berechnungen und Messungen mehr als 80 solche zusätzlichen Frequenzen gefunden werden, die erheblich zur Belebung der Rundfunklandschaft beigetragen haben. Solche Aktivitäten werden selbstverständlich auch vom Bundesministerium für öffentliche Wirtschaft und Verkehr entfaltet und führten zum Entwurf einer zweiten Novelle zum Frequenznutzungsplan (vgl. die Beilage zum Schreiben des BMöWuV vom 20. Juli 1995, GZ 121346/IV-JD/95).

4.3 In den Erläuternden Bemerkungen zur RV, 1134 BlgNR 18. GP, wird zu §2 des Regionalradiogesetzes die Absicht des Gesetzgebers bekundet, daß 'wirtschaftlich lebensfähige' Programmveranstalter geschaffen werden sollen: Dazu gilt zu betonen, daß die Beurteilung der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit eines Zulassungswerbers grundsätzlich der Regionalradiobehörde aufgrund einer Prognoseentscheidung im Zulassungsverfahren obliegt (vgl. §20 Abs2 Regionalradiogesetz). Dennoch ist aber der Aspekt der Wirtschaftlichkeit auch vom Verordnungsgeber in bestimmter Weise zu beachten: Die Aufgabe des Verordnungsgebers ist zwar primär eine technische, sodaß nicht zu unterstellen ist, die wirtschaftliche Lebensfähigkeit von Programmveranstaltern sei in erster Linie durch den Verordnungsgeber zu beurteilen; völlig freigestellt von einer solchen Entscheidung kann der Verordnungsgeber jedoch nicht werden, obliegt es doch gerade auch dem Planer technischer Grundlagen unter Abwägung der referierten Determinanten zu prüfen, inwieweit mit den vorhandenen technischen Möglichkeiten eine optimale und letztlich gerade auch den wirtschaftlichen Erfolg der privaten Veranstalter mitbestimmende Ausnutzung des Frequenzspektrums erfolgen kann.

4.4 Im Verein mit den das Verordnungserlassungsverfahren betreffenden Determinanten der Anhörung der Länder in §2 Abs3 Regionalradiogesetz und der Herstellung des Einvernehmens mit dem Hauptausschuß des Nationalrats ist auch verfahrensrechtlich das Verhalten des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr als verordnungserlassender Behörde vorherbestimmt. Aufgabe der planenden Verwaltungsbehörde ist es, anhand der angeführten gesetzlichen Abwägungskriterien für den privaten Hörfunk eine wohlabgewogene Entscheidung nach Maßgabe des konkreten, festgestellten Sachverhaltes zu treffen, die auch auf einer Auseinandersetzung mit den im Zuge der Anhörung vorgetragenen Argumenten beruhen muß (vgl. VfSlg. 12846/1991). Zur Gewinnung der für diese Planung maßgeblichen Argumente - insbesondere für die Erforschung der regionalen und lokalen Bedürfnisse - sieht der Gesetzgeber zwingend die Anhörung der betroffenen Länder vor. Unzweifelhaft wird gerade durch dieses Instrument Sicherheit dafür gewährt, die in jedem Bundesland unterschiedlichen Anliegen in Erfahrung zu bringen und in die Entscheidung einfließen zu lassen.

Qualifizierend tritt die Einvernehmensklausel mit dem Hauptausschuß des Nationalrats hinzu."

7. Der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr legte (offenkundig unvollständige) Verordnungsakten vor und erstattete - ohne einen Antrag zu stellen - eine Äußerung, in der er u.a. folgendes ausführte:

"Gesetzliche Grundlage für die angefochtene Verordnung ist der §2 Regionalradiogesetz. In Abs1 dieser Bestimmung wird der Frequenznutzungsplan als Verordnung beschrieben, durch welche die drahtlosen terrestrischen Übertragungskapazitäten für Hörfunk nach Frequenz und Standort dem Österreichischen Rundfunk und den Programmveranstaltern zur Nutzung zugeordnet werden.

Der Verordnungsgeber hat sohin folgende Rechtslage vorgefunden:

Der Verordnungsgeber hat daraus abgeleitet, daß der Gesetzgeber diesen Bereich bereits geregelt vorgefunden und keine Veranlassung gesehen hat, in die derzeitige rechtliche Situation des Österreichischen Rundfunks einzugreifen, sie zu verändern oder für eine solche Möglichkeit Vorsorge zu treffen. Diese systematische Interpretation wird noch weiter gestützt durch eine Verbalinterpretation des §2 Abs3 leg.cit. Die Wendung 'die für die Programmveranstalter insgesamt zur Verfügung stehenden Frequenzen' drückt deutlich aus, daß nur die Restmenge an freien, noch unbeanspruchten Frequenzen von der Verteilung betroffen sein kann.

Im vorliegenden Frequenznutzungsplan wurden daher dem Auftrag des Gesetzgebers gemäß die dem Österreichischen Rundfunk bereits bescheidmäßig zugewiesenen Frequenzen und die zugehörigen Senderstandorte aufgelistet.

Nach Erstellen dieser Liste wurden in einem weiteren Arbeitsschritt die verbliebenen und zur Veranstaltung von Rundfunk im Raum Wien geeigneten Frequenzen und Senderstandorte zu Sendelizenzen für die Progammveranstalter zusammengefaßt. Sämtliche Vorgaben des Regionalradiogesetzes wurden dabei beachtet.

Der Verordnungsgeber war bei der Formulierung der Sendelizenzen jedoch vor allem auch durch die physikalischen Gegebenheiten eingeengt. Einerseits handelt es sich bei Frequenzen nicht um ein beliebig vermehrbares Gut, anderseits sind auch die von den jeweiligen topographischen Verhältnissen abhängigen Ausbreitungsbedingungen zu berücksichtigen sowie die Wahrscheinlichkeit gegenseitiger Störungen möglichst auszuschließen. Weiters ist die Auswahl der Frequenzen auch durch die internationalen fernmelderechtlichen Verpflichtungen Österreichs beschränkt. Es wurden daher lediglich Frequenzen herangezogen, die Österreich auf Grund des Genfer Planes zur Verfügung stehen und am jeweiligen Standort auch international koordiniert sind. Aus dem Umstand, daß Frequenzen vertragsgemäß nicht fiktiv koordiniert werden können, ergab sich die Beschränkung auf die Standorte, an denen bereits der Österreichische Rundfunk tätig ist.

Die Beachtung der Bevölkerungsdichte stellt ein weiteres Kriterium dar. Je größer die Bevölkerungsdichte, desto mehr Programmveranstalter werden ... im selben Versorgungsgebiet wirtschaftlich lebensfähig sein. ...

Weitere Überlegungen mußten hinsichtlich der Z2 und 3 des §2 Abs2 RRG angestellt werden.

Das Regionalradiogesetz unterscheidet zwischen 2 Arten der Veranstaltung von privatem Rundfunk, nämlich dem regionalen Hörfunk und dem lokalen Hörfunk. Es enthält aber weder eine Definition dieser Begriffe noch trifft es eine Abgrenzung. Der einzige Anhaltspunkt für die Grenzziehung zwischen lokalem und regionalem Hörfunk bieten die eben genannten Z2 und 3 des §2 Abs2 RRG.

Z2 beauftragt den Verordnungsgeber, den Programmveranstaltern eine möglichst großflächige Versorgung innerhalb eines Bundeslandes zu ermöglichen, gem. Z3 ist gleichzeitig auch auf die Bedürfnisse des lokalen Hörfunks Bedacht zu nehmen.

Daraus muß abgeleitet werden, daß durch die Veranstaltung von regionalem Hörfunk nach Möglichkeit ein gesamtes Bundesland versorgt werden soll, während die Veranstaltung von lokalem Hörfunk auf kleinere räumliche Einheiten beschränkt bleiben soll.

Zu der sich daraus sofort ergebenden Frage, in welcher Größenordnung diese von lokalem Hörfunk versorgten Gebiete angesiedelt sein sollen, trifft das Regionalradiogesetz genausowenig eine Aussage wie zu der mehrfachen Sonderstellung, die die Bundeshauptstadt auf Grund dieses Systems einnimmt. Zum einen ist in diesem Zusammenhang auf die Doppelrolle Wiens als Bundesland und Gemeinde hinzuweisen und auch in Betracht zu ziehen, daß Wien von Niederösterreich umschlossen ist und daher zwangsläufig auch durch das regionale Hörfunkprogramm Niederösterreichs mitversorgt werden wird.

Der Verordnungsgeber hat diese Problematik dergestalt gelöst, daß für Wien in den Frequenznutzungsplan für die Veranstaltung von regionalem Hörfunk zwei annähernd gleichwertige Sendelizenzen aufgenommen wurden, welche eine flächendeckende Versorgung der Bundeshauptstadt sicherstellen. Hingegen wurden 3 Frequenzen, welche an den zugehörigen Sendestandorten lediglich mit geringerer Leistung betrieben werden können, dem Frequenznutzungsplan für Lokalradio vorbehalten."

Weitere Ausführungen sind im Kontext des gegenständlichen Verordnungsprüfungsverfahrens nicht verständlich; sie beziehen sich offenkundig auf (zu V43/95 und V44/95 protokollierte und mit Beschluß des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Juni 1995 zurückgewiesene) Individualanträge, die nicht Gegenstand dieses Verfahrens sind. Möglicherweise erklärt sich daraus auch der Umstand, daß der Bundesminister nicht auf die Bedenken des Gerichtshofes im einzelnen eingegangen ist und sich, soweit es um die konkreten Frequenzzuweisungen geht, nur mit der Situation im Bundesland Wien beschäftigt.

Der Bundesminister fügte in seiner Stellungnahme "Ergänzendes zum technischen Hintergrund des Frequenznutzungsplanes" hinzu und führt dabei im einzelnen aus:

"1. Zeitlicher Rahmen

Das Regionalradiogesetz (RRG) wurde Anfang Juli 1993 im Nationalrat verabschiedet und mit BGBl. Nr. 506, ausgegeben am 30. Juli 1993, kundgemacht. Gemäß §26 Abs4 RRG war der Frequenznutzungsplan für den regionalen Hörfunk bereits mit 1. Jänner 1994 zu erlassen. Damit war für das Bundesministerium als Frequenzplanungsbehörde ein außerordentlich knapper zeitlicher Rahmen für die Erstellung des Frequenznutzungsplanes vorgegeben. Da der Entwurf des Planes entsprechend dem Gesetz (§2 Abs3) vor der Erlassung noch einer Anhörung durch sämtliche Landesregierungen zu unterziehen und über diesen Entwurf auch noch Einvernehmen im Hauptausschuß des Nationalrates zu erzielen war, ergab sich die Notwendigkeit, den Planentwurf praktisch innerhalb weniger Monate zu erstellen. Sollte das Anhörungsrecht der Länder nicht zur Farce werden, mußte der Entwurf schon im September/Oktober 1993 den Landesregierungen zugemittelt werden, wie dies auch tatsächlich geschah.

Gerade bei der besonderen geographischen Situation Österreichs, das an acht Nachbarstaaten angrenzt, und wegen der gebirgigen Lage, ist jede Neuplanung und Veränderung von bestehenden Frequenzen eine sehr zeitaufwendige und komplexe Aufgabe. Es war daher bei den knappen zeitlichen Vorgaben durch das RRG von vornherein klar, daß dieser erste Entwurf keine Neuplanung durchführen, sondern nur auf den bestehenden Frequenzen aufbauen konnte. Somit konnte dieser Entwurf logischerweise auch nur als erster Schritt einer permanenten Frequenzplanung verstanden werden.

Dieser knappe zeitliche Rahmen war wohl auch dem Gesetzgeber des RRG bewußt. Er hat also einer raschen Umsetzung des RRG auf Basis der bestehenden Frequenzsituation den Vorzug gegeben vor einer grundlegenden Neuplanung des Sendernetzes, die Jahre in Anspruch genommen hätte. Das heißt nicht, daß mit diesem ersten Regionalradiofrequenzplan die Aufgaben des Bundesministeriums gemäß §2 RRG beendet sind, vielmehr wird eine sukzessive Überprüfung und Anpassung des Frequenzplanes zu erfolgen haben, wobei insbesondere entsprechend dem Bedarf auch neue Frequenzen zu erschließen sind.

2. Frequenzsituation

Bei der Frequenzplanung standen dem Bundesministerium jene Frequenzen zur Verfügung, die sich Österreich auf der Genfer Wellenplanungskonferenz 1984 gesichert hatte. Österreich verfügt insgesamt über fünf bundesweite Programmketten, von denen zwei regionalisierbar sind. Von diesen Ketten werden vier vom ORF für seine Programme genutzt, sodaß für den Einsatz für das Regionalradio nur eine regionalisierbare Programmkette zur Verfügung stand, die dann als Grundlage für das Regionalradio genommen wurde. Diese Lösung hat den Vorteil, daß die Regionalradios damit über jeweils einen oder mehrere sehr leistungsfähige Hauptsender verfügen, um die sich dann eine größere Zahl von Füllsendern reiht. Nur diese Lösung konnte auch dem Auftrag des Gesetzes nach einer Bereitstellung einer flächendeckenden Versorgung gerecht werden. Daß die Vielzahl von Füllsendern gerade in gebirgigen Ländern möglicherweise die Regionalradiobetreiber wirtschaftlich überfordert, mag in einzelnen Fällen zutreffen, doch ergibt sich die Kettenbildung aus der spezifischen Geographie Österreichs mit der Aufsplitterung von Tallandschaften, die eben nur mit erheblichem technischem Aufwand versorgbar sind. Als Grundversorgung für das Regionalradio bietet diese regionalisierbare Kette aber insgesamt eine gute Basis.

Die behördliche Zulassung weiterer Frequenzen/Standorte neben denjenigen, die im Genfer Wellenplan 1984 vertraglich festgelegt sind, setzt eine internationale Koordinierung mit den von der Ausstrahlung betroffenen ausländischen Fernmeldeverwaltungen voraus (Störreichweite). Das Verfahren ist in der Vollzugsordnung Funk (VO Funk) der Internationalen Fernmeldeunion verankert. Die Einleitung eines solchen Koordinierungsverfahrens ist nur dort sinnvoll, wo eine Erfolgswahrscheinlichkeit gegeben ist, da hier Laufzeiten auftreten können, die in die Jahre gehen. Bereits ein Sender mit nur 300 Watt Leistung und 75 m effektiver Antennenhöhe muß nach den internationalen Fernmelderegeln mit allen Ländern koordiniert werden, deren nächstgelegener Grenzpunkt innerhalb eines Kreises mit dem Radius von 340 km um den Senderstandort liegt. Das bedeutet für die Frequenzplanung in Österreich, daß abgesehen von kleineren Füllsendern praktisch jeder neue Senderstandort mit mehreren ausländischen Fernmeldeverwaltungen koordiniert werden muß. Dabei muß den ausländischen Fernmeldeverwaltungen jeweils die Notwendigkeit der Inbetriebnahme eines neuen Standorts bzw. einer zusätzlichen Frequenz dargetan werden. Neukoordinierungen werden nur in echten Bedarfsfällen behandelt. Es ist damit offensichtlich, daß eine Neuplanung von leistungsfähigen Standorten bzw. Ketten für die erste Phase der Frequenznutzungsplan 1993/1994 ausgeschlossen war.

Auch die Erschließung neuer Frequenzen durch eventuelle Änderungen bei den dem ORF zur Verfügung stehenden Frequenzen (sofern überhaupt zulässigerweise in den Frequenzbestand des ORF eingegriffen werden kann) bedarf einer längerfristigen Planung. Das Sendernetz des ORF ist auf bestimmte Hauptstandorte mit bestimmten Leistungsstärken hin geplant. Eine Umplanung dieses Netzes ist nur in engen Grenzen möglich und mit hohem Kostenaufwand verbunden.

3. Lokalradio

Bei der Planung des Regionalradios war entsprechend dem gesetzlichen Auftrag auch zu berücksichtigen, daß ab 1.1.1995 in einem Lokalfrequenzplan auch Standorte bzw. Lizenzen für Lokalradio vorzusehen waren. Ungeachtet des Umstandes, daß die Abgrenzung zwischen Regionalradio und Lokalradio Schwierigkeiten bereitet, ist damit eine völlige Ausschöpfung des gesamten für die privaten Programmveranstalter zur Verfügung stehenden Frequenzspektrums zugunsten des Regionalradios jedenfalls ausgeschlossen. Die mit dem Regionalradiofrequenzplan gefundene Lösung der Nutzung der 5. Senderkette für landesweite Programme erscheint insoweit durchaus sachgerecht, weil sie Raum für die Entwicklung des privaten Lokalhörfunks läßt.

Mit dem im Entwurf dem Hauptausschuß des Nationalrates vorliegenden Lokalfrequenzplan (den der Bundesminister dem Gerichtshof vorlegte) sollen neue Informationsstrukturen in Ballungsgebieten und in ländlichen, kulturell zusammengehörigen Räumen geschaffen werden. Die weitere Planung des Lokalradios hängt aber wesentlich davon ab, wie sich das Regionalradio entwickelt und wieweit die Regionalradioveranstalter mit den zur Verfügung gestellten Frequenzen das Auslangen finden werden."

8. a) Die Beschwerdeführer zu B673/95, B674/95, B688/95, B689/95 und B721/95 traten im Gesetzesprüfungsverfahren den Bedenken des Verfassungsgerichtshofes bei und behaupteten weitere Verfassungswidrigkeiten des Regionalradiogesetzes. In den vorgelegten Stellungnahmen werden auch die Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit des Frequenznutzungsplanes geteilt.

b) Von den im verfassungsgerichtlichen Normenprüfungsverfahren beteiligten Regionalradioveranstaltern, denen durch die in den Anlaßverfahren bekämpften Bescheide der Regionalradiobehörde Lizenzen erteilt wurden, traten die Lizenzinhaber für den Betrieb von Regionalradio für das Burgenland, für Oberösterreich sowie für Wien 2 (die auch Beschwerdeführerin im Verfahren B751/95 ist) den Bedenken des Gerichtshofes entgegen. Sie behaupten - teilweise gestützt auf ein in den Beschwerdeverfahren dem Verfassungsgerichtshof vorgelegtes Gutachten von Univ.Prof. Dr. Walter Berka (vgl. nunmehr den gegenüber dem Gutachten teilweise modifizierten Aufsatz von Berka, Die Zulassung von Privatradios in Österreich, ZfV 1995, 437 ff.) - angesichts der internationalen Rahmenbedingungen und der aus §2 Abs1 bis 3 RRG hervorleuchtenden Ziele für die Frequenznutzungsplanung deren ausreichende finale Determinierung durch das Rundfunkgesetz und die Gesetzmäßigkeit des Frequenznutzungsplanes, bei dessen Erlassung dem Bundesminister wegen der Komplexität und Dynamik der Frequenzplanung ein großer Ermessensspielraum zukomme. Die Lizenzinhaber für die Regionalradios Burgenland und Wien 2 bezweifeln überdies die Antragslegitimation jener Beschwerdeführer, die im Verwaltungsverfahren eine Veranstaltergemeinschaft gegründet haben und nunmehr (neben der Veranstaltergemeinschaft) auch einzeln Bescheidbeschwerde erhoben haben.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:

1. Sämtliche Beschwerdeführer sind als Normadressaten der bekämpften Bescheide beschwerdelegitimiert. Da auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen zur Erhebung der Beschwerden vorliegen, sind die Beschwerden zulässig.

Daß der Verfassungsgerichtshof bei Überprüfung der bekämpften Bescheide den Frequenznutzungsplan anzuwenden hat, ist evident. Der vorläufigen Annahme des Gerichtshofes, daß die Bestimmungen dieses Plans angesichts der Interdependenz der an die einzelnen Radioketten erfolgten Zuweisungen eine untrennbare Einheit bilden, weshalb die gesamte Verordnung in Prüfung gezogen wurde, wurde im Verfahren nicht entgegengetreten. Da auch beim Verfassungsgerichtshof Zweifel an dieser vorläufigen Annahme nicht entstanden sind und auch die sonstigen Prozeßvoraussetzungen vorliegen, sind die Verordnungsprüfungsverfahren zulässig.

Auch hat sich die vorläufige Annahme des Verfassungsgerichtshofes als zutreffend erwiesen, daß der Gerichtshof bei Prüfung des Frequenznutzungsplans die Abs1 bis 3 des §2 RRG anzuwenden haben würde, mit denen der ebenfalls in Prüfung gezogene Abs5 des §2 RRG eine untrennbare Einheit bildet. Da sämtliche Prozeßvoraussetzungen vorliegen, sind auch die Gesetzesprüfungsverfahren zulässig.

2. Die Bedenken des Verfassungsgerichtshofes ob der Verfassungswidrigkeit der in Prüfung genommenen Bestimmungen des §2 RRG haben sich als zutreffend erwiesen:

Der Gerichtshof ging davon aus, daß das RRG den zur Frequenznutzungsplanung verpflichteten Verordnungsgeber bloß im Hinblick auf bestimmte zu erreichende Planungsziele determiniert. Er hat - in Einklang mit seiner ständigen Rechtsprechung (vgl. etwa VfSlg. 8280/1978, 9823/1983, 10313/1984) - keine Bedenken gegen ein System derartiger finaler Determinierung an sich geäußert, nahm aber an, daß die Regelung nicht dem den Gesetzgeber bindenden Gebot ausreichender gesetzlicher Vorherbestimmung entspricht, weil einige der für die Erlassung des Frequenznutzungsplans zentralen rundfunkpolitischen Weichenstellungen nicht durch das Gesetz erfolgen, sondern dem Verordnungsgeber überlassen sind, ohne daß das Gesetz für dessen Planungsentscheidung ausreichende Bestimmungsgründe erkennen lasse. Dies betreffe, so nahm der Gerichtshof vorläufig an, zum einen die Frage der Aufteilung der Sendekapazitäten zwischen dem ORF einerseits und den regionalen und lokalen Programmveranstaltern andererseits und zum zweiten die Frage, wieviele Regionalradiolizenzen für die einzelnen Bundesländer im Frequenznutzungsplan zur Verfügung zu stellen und in welcher Weise Frequenzen zwischen regionalen und lokalen Programmveranstaltern zu verteilen sind.

a) Die Bundesregierung stimmt mit den Annahmen im Prüfungsbeschluß insoweit überein, als sie dem §2 RRG den Auftrag entnimmt, im Frequenznutzungsplan die Aufteilung der Übertragungskapazitäten zwischen dem ORF und den privaten Programmveranstaltern nach den in Abs2 dieser Bestimmung genannten Kriterien vorzunehmen. Diese Aufteilung hat so zu erfolgen, daß "die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des Österreichischen Rundfunks bezüglich seiner Hörfunkprogramme nicht beeinträchtigt wird". Da der ORF nach §3 Abs1 RFG "für mindestens drei Programme des Hörfunks ... zu sorgen" hat, seine gesetzliche Aufgabe aber derzeit in weiterem Ausmaß wahrnimmt, bleibe - so nahm der Verfassungsgerichtshof im Prüfungsbeschluß an - unklar, ob der Verordnungsgeber bei Erlassung des Frequenznutzungsplans bloß die Mindestverpflichtung des ORF im Hörfunkbereich in der Weise zu berücksichtigen habe, daß ihre Erfüllung nicht beeinträchtigt wird, oder ob er gehalten sein soll, auch die über das Mindestprogrammangebot hinausgehende Aufgabenwahrnehmung durch den ORF in dieser Weise zu berücksichtigen.

Die Bundesregierung meint demgegenüber, daß der ORF das Ausmaß selbst bestimmen könne, in dem er seine gesetzlichen Aufgaben erfüllt: "Seine gesetzlichen Aufgaben werden demnach gleichermaßen durch die Ausstrahlung von drei, vier, fünf oder noch mehr Hörfunkprogramme erfüllt". Auch eine über das Mindestprogrammangebot hinausgehende Aufgabenwahrnehmung durch den ORF sei daher eine Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des ORF und dürfte durch die Frequenznutzungsplanung nicht beeinträchtigt werden.

Damit unterstellt die Bundesregierung der fraglichen Bestimmung aber einen verfassungswidrigen Inhalt: Denn eine solche Interpretation brächte die Bestimmung in Widerspruch zu der Gewährleistung der Rundfunkfreiheit durch die EMRK (vgl. Berka, aaO, 444 f., mit Hinweisen auf die einschlägige Rechtsprechung des EGMR), da sie den Zugang privater Programmveranstalter unverhältnismäßig einschränken würde; es verbietet sich eine solche Interpretation aber auch im Hinblick auf das Legalitätsprinzip der Bundesverfassung: Denn sollte die Ansicht der Bundesregierung zutreffen, hätte es der ORF in der Hand, durch die Planung und Ausstrahlung weiterer Hörfunkprogramme eine beliebige Reduktion der den privaten Programmveranstaltern zur Verfügung stehenden Frequenzen zu bewirken, eine Konsequenz, die zeigt, daß die Norm - so verstanden - weder vor den Anforderungen des Art10 EMRK noch vor denen des Art18 B-VG Bestand haben könnte.

Auch die von der Bundesregierung erwogene, von der eben behandelten Ansicht abweichende, unter Hinweis auf die (im Prüfungsbeschluß wiedergegebenen) Erläuterungen vertretene Auffassung, der Gesetzgeber wollte es als gesichert ansehen, daß der ORF alle vier von ihm gegenwärtig verbreiteten Hörfunkprogramme auch weiterhin verbreiten kann, aber ihm auch die Möglichkeit offen halten, darüber hinausgehend neue Hörfunkprogramme anbieten zu können, vermeidet dieses Dilemma nicht, zumal es der ORF bei dieser Sicht der Dinge in der Hand hätte, durch Planung oder Veranstaltung eines (oder mehrerer) über das Mindestprogrammangebot von drei Hörfunkprogrammen hinausgehenden weiteren Programmes (weiterer Programme) mit - im Hinblick auf die Versorgung eines möglichst großen Bevölkerungsteiles und der Empfangsqualität - hohem Versorgungsniveau eine Verringerung der für die privaten Programmanbieter zur Verfügung stehenden Frequenzen zu bewirken.

Diese Konsequenz sucht die von Berka (aaO, 445 f.) erwogene Interpretation zu vermeiden. Ihr zufolge verpflichtet §2 Abs2 Z1 RRG den Verordnungsgeber, bei der Frequenznutzungsplanung die Vollversorgung der österreichischen Bevölkerung mit drei Programmen sicherzustellen, die Versorgung mit weiteren Programmen aber nur insoweit, als dies die Ziele der Rundfunkfreiheit und die Interessen der regionalen und lokalen Programmanbieter zulassen, die mit den Interessen des ORF an zusätzlichen Frequenzen durch den Verordnungsgeber in einem Abwägungsprozeß auszugleichen seien.

Der Verfassungsgerichtshof vermag aber auch dem nicht zu folgen:

Abgesehen davon, daß eine solche Interpretation mit den von der Bundesregierung vermuteten Intentionen des Gesetzgebers nicht vereinbar wäre ("daß der Gesetzgeber es als gesichert ansehen wollte, daß der ORF alle vier von ihm gegenwärtig verbreiteten Hörfunkprogramme auch weiterhin verbreiten kann"), scheitert sie auch daran, daß aus dem Gesetz weder die Kriterien für die geforderte Abwägungsentscheidung noch Vorgaben für ein bestimmtes Verfahren erkennbar sind, in dem die Abwägungsentscheidung (etwa in der Art verfahrensmäßiger Legitimation von Flächenwidmungsplanungen durch den jeweils zuständigen Verordnungsgeber) transparent und nachvollziehbar zu treffen ist.

Der Verfassungsgerichtshof stimmt Berka zu, daß der Gesetzgeber des RRG eine klare Entscheidung zugunsten eines dualen Hörfunksystems getroffen hat (aaO, 444); er hat aber die rundfunkpolitisch in einem solchen System zentrale Frage, in welchem Verhältnis die Zuteilung der Frequenzen zu den beiden Säulen eines solchen Systems stehen soll, weder geregelt noch ausreichend vorherbestimmt. Daran vermag auch der wiederholte Hinweis auf die Komplexität und die Dynamik der geforderten Planungsentscheidung nichts zu ändern.

b) Es haben sich aber auch die Bedenken bestätigt, daß das Gesetz ausreichende Kriterien für die Frequenzaufteilung zwischen den privaten Programmveranstaltern auf regionaler und lokaler Ebene nicht enthält:

Zu der vom Verfassungsgerichtshof im Prüfungsbeschluß aufgeworfenen Frage der Abgrenzung zwischen lokalen und regionalen Programmveranstaltern vertritt die Bundesregierung zwei miteinander nicht vereinbare Standpunkte: Zum einen meint sie, "daß dem Begriffspaar 'regional' - 'lokal' ein klarer Bedeutungsinhalt zuzumessen ist, zumal schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch davon auszugehen sei, daß unter 'regional' eine gebietsmäßig größere Einheit zu verstehen ist als unter 'lokal', womit ein örtlich beschränktes Gebiet gemeint ist". Andererseits tritt sie der Ansicht des Verfassungsgerichtshofes entgegen, der im Einleitungsbeschluß davon ausgegangen ist, daß der Begriff "Programmveranstalter" in §2 Abs2 Z2 leg.cit. im Sinne von "Veranstalter regionaler Hörfunkprogramme" zu verstehen ist. Von der von der Bundesregierung vertretenen Prämisse ausgehend wäre bei der Frequenznutzungsplanung so vorzugehen, daß sowohl regionalen wie auch lokalen Programmveranstaltern "eine möglichst großflächige Versorgung innerhalb eines Bundeslandes ermöglicht wird", was die Frage der Klarheit der Abgrenzung zwischen regionalen und lokalen Programmveranstaltern aufwirft.

Der Verfassungsgerichtshof hält aber seine im oben wiedergegebenen Prüfungsbeschluß mit systematischen, historischen und teleologischen Argumenten näher begründete Auffassung aufrecht, daß dem Gesetz eine Abgrenzung zwischen lokalen und regionalen Programmveranstaltungen dergestalt zugrunde liegt, daß die Frequenznutzungsplanung nur für regionale Programmveranstaltungen eine möglichst großflächige Versorgung innerhalb eines Bundeslandes zu gewährleisten hat, während die Frequenznutzungsplanung für lokale Programmveranstaltungen je nach den gegebenen Erfordernissen die Verbreitung in einem größeren oder kleinerem, bloß in einem örtlich begrenzten, Verbreitungsgebiet zu ermöglichen hat. Insofern ist daher der in Pkt. 3.3 der Äußerung der Bundesregierung vertretenen Rechtsauffassung (nicht aber der damit in Widerspruch stehenden, unter Pkt. 2.5 der Äußerung vertretenen Ansicht) zuzustimmen.

Von dieser Prämisse ausgehend hat der Gerichtshof im Prüfungsbeschluß das Bedenken gehabt, daß dem Gesetz überhaupt kein Anhaltspunkt für die Aufteilung von Standorten, Frequenzen und höchstzulässigen Betriebsleistungen auf regionale Programmveranstalter einerseits und lokale Programmveranstalter andererseits zu entnehmen ist und daß auch hierin ein Mangel im Hinblick auf die Anforderungen des Art18 B-VG zu erblicken ist.

Dieser auch in der Literatur (Stratil, Rechtsfragen zum Frequenznutzungsplan, Medien und Recht 1994, 179) vertretenen Auffassung ist die Bundesregierung nur mit dem Hinweis begegnet, "daß die Größe des Versorgungsgebietes eines lokalen Hörfunkveranstalters von verschiedenen Parametern abhängig sein kann und nicht durch eine starre Regelung festzuschreiben ist. Der Gesetzgeber wollte gerade die Berücksichtigung vielfältiger technischer, wirtschaftlicher, ethnischer und sonstiger Kriterien ermöglichen und hat mit Absicht von einer unflexiblen Regelung abgesehen".

Diese Ausführungen der Bundesregierung sind überzeugend. Sie können aber nicht rechtfertigen, daß dem Verordnungsgeber für die Zuordnung von Frequenzen zu den beiden zentralen Formen privaten Hörfunks überhaupt keine Anhaltspunkte vorgegeben sind, an denen er sich orientieren kann: Weder sind bestimmte Zuteilungskriterien genannt noch werden Ziele angegeben, die mit der Zuteilung erreicht werden sollen, noch ist ein bestimmes Verfahren vorgesehen, in dem etwa die Bedürfnisse des lokalen Hörfunks vor der Erlassung des Frequenznutzungsplans für regionale Programmveranstalter zu erheben sind. (Derartige Überlegungen wurden vor Erlassung des Frequenznutzungsplans - wie sich aus den vorgelegten Verordnungsakten ergibt - auch tatsächlich nicht angestellt.)

Schließlich hatte der Verfassungsgerichtshof das Bedenken, daß sich aus dem Gesetz nicht ergibt, ob die Zuteilung von Frequenzen und Standorten für regionale Programmveranstalter in den einzelnen Bundesländern die Verbreitung bloß eines oder mehrerer (allenfalls wievieler) regionaler Hörfunkprogramme ermöglichen soll. Während die Erläuterungen - wie im Prüfungsbeschluß näher dargetan wurde - dafür sprechen, daß jeweils mehrere Lizenzen für Regionalradioveranstalter ermöglicht werden sollen, deuten die von der Bundesregierung gegebenen Hinweise auf Wirtschaftlichkeitserwägungen in die andere Richtung; in diesem Sinn hat auch die Vollziehung das Gesetz offenbar verstanden.

Auch in dieser Hinsicht sollte das Gesetz möglicherweise offen bleiben und der Planungsentscheidung nur einen Rahmen vorgeben. Dieser Zielsetzung ist verfassungsrechtlich unter dem Gesichtspunkt des Legalitätsprinzips dann nicht zu widersprechen, wenn sich aus dem Gesetz bestimmte Kriterien für die Planungsentscheidung ergeben. Solche konnte aber weder die Bundesregierung anführen, noch haben sich im Verfahren sonst Anhaltspunkte entwickeln lassen, an denen sich der Verordnungsgeber bei Erlassung der Verordnung von Gesetzes wegen orientieren soll.

c) Insgesamt hat sich somit das Bedenken des Verfassungsgerichtshofes bestätigt, daß die in Prüfung genommene gesetzliche Regelung das Verhalten des Verordnungsgebers bei Erlassung des Frequenznutzungsplans nicht ausreichend determiniert, da das Gesetz zum einen offen läßt, in welcher Weise und Intensität bei der Frequenznutzungsplanung die Aufgaben und Interessen des ORF zu berücksichtigen sind, wie also das Verhältnis der beiden Säulen jedes dualen Rundfunksystems gestaltet wird; zum anderen können dem Gesetz keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Art und Weise entnommen werden, in der der Frequenznutzungsplan für den regionalen Hörfunk die Erfordernisse des lokalen Rundfunks zu berücksichtigen hat, und auch nicht dafür, für wieviele regionale Programmveranstalter pro Bundesland Standorte und Frequenzen vorzusehen sind oder zumindest nach welchen Kriterien und Verfahren eine solche Zuordnung zu erfolgen hat.

Die in Prüfung genommenen Absätze des §2 RRG waren daher wegen Verstoßes gegen das den Gesetzgeber bindende Legalitätsprinzip aufzuheben. Auf die im Gesetzesprüfungsverfahren von den Beteiligten vorgebrachten sonstigen Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes war nicht einzugehen, da der Gegenstand des Gesetzesprüfungsverfahrens durch den Einleitungsbeschluß bestimmt ist.

3. Durch die Aufhebung der Abs1 bis 3 und 5 des §2 RRG verliert der Frequenznutzungsplan seine gesetzliche Grundlage und ist als gesetzlos aufzuheben.

Bei diesem Ergebnis war auf die im Prüfungsbeschluß eventualiter formulierten Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit des Zustandekommens des Frequenznutzungsplans nicht mehr einzugehen.

4. Von einer Fristsetzung war abzusehen, da die verfassungsrechtliche Unanfechtbarkeit der gesetzlichen Vorschrift es dem Verordnungsgeber ermöglichen würde, aufs neue eine Verordnung zu erlassen, ohne in den zentralen rundfunkpolitischen Grundfragen durch gesetzliche Vorgaben determiniert zu sein. Eine Aufschiebung der Wirksamkeit der Aufhebung der Verordnung (die auch gar nicht beantragt wurde) kam nicht in Frage, weil bei einer solchen Verfügung die Regionalradiobehörde gemäß §18 RRG verpflichtet wäre, aufgrund des gesetzlosen, aber vorübergehend unangreifbaren Frequenznutzungsplans ein neuerliches Verfahren zur Vergabe von Sendelizenzen in Gang zu setzen.

Nach Aufhebung des Gesetzes besteht nunmehr keine Möglichkeit der Erteilung von Sendelizenzen oder auch des lizenzlosen Betriebes von Privatradio (vgl. VfGH 27.9.1995, G 1256-1264/95), ein Zustand, der konventionswidrig ist (vgl. die Entscheidung des EGMR im Verfahren Informationsverein Lentia ua. gegen Österreich vom 24.11.1993, Serie A, Nr. 276; Medien und Recht 1993, 239 ff. sowie die eben zitierte Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes). Der Gesetzgeber wird diesen Zustand - angesichts der Möglichkeit von Bewerbern um Regionalradiolizenzen, deren Versagung mit Erfolgsaussicht bei den Organen der EMRK zu bekämpfen, umgehend - durch Erlassung eines den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechenden Gesetzes zu beenden haben.

5. Der Ausspruch, daß frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit treten, beruht auf Art140 Abs6 erster Satz B-VG. Die Verpflichtung des Bundeskanzlers zur unverzüglichen Kundmachung des Ergebnisses des Gesetzesprüfungsverfahrens erfließt aus Art140 Abs5 erster Satz B-VG und §64 Abs2 VerfGG.

Die Verpflichtung des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebung des Frequenznutzungsplans erfließt aus Art139 Abs5 erster Satz B-VG und §60 Abs2 VerfGG.

6. Diese Entscheidungen konnten gemäß §19 Abs4 VerfGG ohne vorangegangen mündliche Verhandlung getroffen werden, da in den Schriftsätzen der Parteien und Beteiligten des verfassungsgerichtlichen Verfahrens (vgl. oben Pkt. I.6. bis 8.) die Angelegenheit umfassend erörtert wurde und eine mündliche Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ.