Lack of statutory competence for Constitutional Court to issue interim injunctions in public procurement disputes under Community law

Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird keine Folge gegeben.

Begründung:

I. 1. In Vereinbarungen mit den Bundesländern Kärnten, Oberösterreich, Salzburg, Steiermark, Tirol (für Osttirol), Vorarlberg und Wien gemäß Art15a B-VG hat sich der Bund zum Aufbau und Betrieb eines Rettungshubschrauberdienstes verpflichtet. Diese Verpflichtung beabsichtigt er an einen Flugrettungsverein unentgeltlich zu übertragen.

Nach dem Vertragsentwurf sollen die Erlöse aus der Durchführung von Flügen im Zusammenhang mit dem Rettungshubschrauberdienst dem durchführenden Verein zustehen. Weiters finden sich darin nähere Bestimmungen hinsichtlich der Vertragsdauer.

2. Mit Schreiben vom 12. Juli 2000 richtete die antragstellende Gesellschaft, die von der beabsichtigten Vorgangsweise aus den Medien erfahren hatte, ein Schlichtungsersuchen an die Bundes-Vergabekontrollkommission. Diese stellte jedoch ihre Unzuständigkeit mangels Vorliegens eines entgeltlichen Vertrages fest.

Am 3. August 2000 (verbessert mit Schreiben vom 11. August 2000) beantragte die antragstellende Gesellschaft beim Bundesvergabeamt (in der Folge: BVA) die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens mit dem Begehren, die Entscheidung über die Vergabe der Rettungshubschrauber-Flugleistungen ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens für nichtig zu erklären, und stellte einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, durch die dem Auftraggeber "bis zur Beendigung des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesvergabeamt, auf Grundlage des Bundesvergabegesetzes, zumindest für die Dauer von 2 Monaten auf Grundlage der EU-Vergabegesetze für die Dauer des gesamten Verfahrens" untersagt werde, einen Vertrag abzuschließen.

Mit Bescheid vom 16. August 2000, Z N-45/00-12, wies das BVA den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wegen des Überwiegens nachteiliger Folgen ab: Es scheine zwar für den Fall, daß im Zuge des Nachprüfungsverfahrens eine Anwendbarkeit des BVergG auf den beabsichtigten Vertragsabschluß zutage trete, nicht denkunmöglich, daß die Entscheidung des Auftraggebers, von der Durchführung eines Vergabeverfahrens gänzlich abzusehen, rechtswidrig sei (worüber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht abschließend abgesprochen werden könne), doch sei im konkreten Fall "aufgrund der gegenwärtigen Budgetkonstellation vom Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des 'Vergabeverfahrens' auszugehen". Für ein Absehen von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung spräche zudem die in Anbetracht der den im Zuge des Schlichtungsverfahrens vorgelegten Unterlagen zu entnehmenden Veralterung der Gerätschaft bestehende Gefahr allfälliger weiterer Budgetbelastungen. Der seitens der Antragstellerin geltend gemachte jährliche Umsatzverlust von 92 Millionen S sei hingegen weitestgehend außer Acht zu lassen, zumal sich angesichts des vorliegenden Vertragsentwurfes sowie der sonstigen Unterlagen festhalten lasse, daß die von Dritten für tatsächlich erbrachte Flugleistungen zu erzielenden Erlöse nur schwerlich das Ausmaß einer Kostendeckung erzielen dürften. Der der Antragstellerin tatsächlich drohende Schaden sei somit vor allem in den angeführten bereits getätigten, frustrierten Aufwendungen zu erblicken. Die beantragte Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei daher wegen Überwiegens der nachteiligen Folgen abzuweisen gewesen.

3. Gegen diesen Bescheid wendet sich die zu B1564/00 protokollierte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in der die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter sowie auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz behauptet und die kostenpflichtige Behebung des angefochtenen Bescheides begehrt wird.

Auch in der Beschwerde wird der Antrag gestellt, der Verfassungsgerichtshof "möge zur Sicherung eines den Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft entsprechenden Vergabeverfahrens mittels einstweiliger Verfügung der Auftraggeberseite untersagen, bis zur Beendigung des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesvergabeamt einen Vertrag bezüglich der zu vergebenden Ambulanz- und Rettungshubschrauberflüge abzuschließen".

Begründend wird dazu ausgeführt:

"In seinem Beschluß B508/00 vom 6.4.2000 hat der Verfassungsgerichtshof die Voraussetzungen aufgezählt, unter welchen er davon ausgeht, zur Erlassung von einstweiligen Anordnungen allein kraft Gemeinschaftsrechts berufen zu sein. Bei einer Abweisung eines Antrages auf einstweilige Verfügung wird die dem Verfassungsgerichtshof gem §85 Abs2 VerfGG 1953 eingeräumte Möglichkeit einer Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, dem immanenten Rechtsschutzgedanken und dem Rechtsstaatlichkeitsgebot nicht gerecht. Nur durch Erlassung einer einstweiligen Verfügung kann der in der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-213/89 Factortame (Slg. 1990, I-2433, 2466 ff) zum Ausdruck gebrachte Rechtsschutzgedanke verwirklicht werden.

In dieser Entscheidung hat der Gerichtshof in seinem Urteil, das im Rahmen eines Verfahrens über die Vereinbarkeit eines nationalen Gesetzes mit dem Gemeinschaftsrecht erging, unter Berufung auf die praktische Wirksamkeit des Artikels 177 ausgeführt, daß das nationale Gericht ihm Auslegungsfragen zur Vorabentscheidung vorgelegt habe, um über diese Vereinbarkeit entscheiden zu können, die Möglichkeit haben müsse, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren und die Anwendung des beanstandeten nationalen Gesetzes auszusetzen, bis der Gerichtshof sein Auslegungsurteil gem Artikel 177 erlasse. Der vorläufige Rechtsschutz, den das Gemeinschaftsrecht den Bürgern vor den nationalen Gerichten sichert, muß unabhängig davon derselbe sein, ob sie die Vereinbarkeit nationalen Rechtes mit dem Gemeinschaftsrecht oder die Gültigkeit abgeleiteten Gemeinschaftsrechtes rügen, da diese Rüge in beiden Fällen auf das Gemeinschaftsrecht selbst gestützt ist.

(...)

Im Gegensatz zu dem dem Beschluß B508/00 vom 6.4.2000 zugrundeliegenden Verfahren besteht in gegenständlicher Rechtssache die Möglichkeit, einen rechtswidrigen Zuschlag zu unterbinden."

II. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung kann nicht entsprochen werden.

1. Weder die Bundesverfassung noch eine andere Verfassungsbestimmung, noch auch das VerfGG oder die im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof nach §35 VerfGG sinngemäß anzuwendenden Bestimmungen der Zivilprozeßordnung und des Einführungsgesetzes zur Zivilprozeßordnung enthalten eine Regelung, die die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes zur Erlassung einer von der antragstellenden Gesellschaft begehrten einstweiligen Verfügung begründen könnte.

Die antragstellende Gesellschaft meint aber offenbar, daß der dem "§85 Abs2 VerfGG 1953 immanente Rechtsschutzgedanke" die Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch den Verfassungsgerichtshof auf Basis des Gemeinschaftsrechts erfordere, auch wenn die nationalen Regelungen hiefür keine Grundlage bieten würden.

Wie schon im von der antragstellenden Gesellschaft zitierten Beschluß B508/00 vom 6. April 2000 kann es auch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob aus den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an die Effektivität des Schutzes von Rechten, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben, eine Verpflichtung des Verfassungsgerichtshofes zur Erlassung einstweiliger Anordnungen abzuleiten ist, auch wenn eine gesetzliche Ermächtigung zur Setzung entsprechender Akte eines Provisorialrechtsschutzes fehlt. Denn selbst unter der Annahme, daß der Verfassungsgerichtshof zur Erlassung entsprechender einstweiliger Anordnungen zur Sicherung von gemeinschaftsrechtlich begründeten Rechtspositionen auch ohne innerstaatliche gesetzliche Kompetenzzuweisung allein kraft Gemeinschaftsrechts berufen sein sollte, würde es im vorliegenden Fall an einer hiefür wesentlichen Voraussetzung für die Erlassung einer einstweiligen Anordnung des von der antragstellenden Gesellschaft begehrten Inhalts mangeln:

Im vorliegenden Verfahren geht es nämlich nicht um die (vorläufige) Sicherung eines sich für die antragstellende Gesellschaft aus der unmittelbaren Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts ergebenden Rechtes (worauf es nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache Factortame ankommt), sondern um die Sicherung von verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten und die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der angewendeten generellen Rechtsnormen. Hiefür kann - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmefällen abgesehen - aber aus dem Gemeinschaftsrecht keine Befugnis zur Erlassung einstweiliger Verfügungen durch den Verfassungsgerichtshof abgeleitet werden.

2. Im einzelnen ist zum Vorbringen folgendes festzuhalten:

Gemäß Art2 Abs1 der Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie) haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, daß für die Nachprüfungsverfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Vergabeverfahren "die erforderlichen Befugnisse" bestehen. Daß das BVA ein "Gericht" im Sinne des Art2 Abs8 der Rechtsmittelrichtlinie (vgl. die Entscheidung des EuGH vom 4. Februar 1999 in der Rs. C-103/97, Köllensperger, und die darin verwiesenen Anforderungen an eine erstinstanzliche Nachprüfungsbehörde als ein "Gericht" iSd Art234 Abs3 EGV) ist, dem gemäß §§113 ff. BVergG alle gemeinschaftsrechtlich gebotenen Befugnisse (Nichtigerklärung vergaberechtlicher Entscheidungen, Erlassung einstweiliger Verfügungen) eingeräumt sind, ist nicht zu bezweifeln. Über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat sohin ein dieser gemeinschaftsrechtlichen Voraussetzung entsprechendes Organ unter bieterfreundlicher Annahme seiner - in Frage stehenden - Zuständigkeit ohnedies meritorisch entschieden. Daß die ihm - in Umsetzung des Art2 Abs4 der Rechtsmittelrichtlinie - durch §116 Abs3 BVergG auferlegte Interessenabwägung nicht zugunsten der antragstellenden Gesellschaft ausgefallen ist, rechtfertigt keine Zweifel an der Gewährleistung eines gemeinschaftsrechtlich gebotenen Rechtsschutzes. Ein darauf abzielender Vorwurf wäre der Behörde nämlich selbst dann nicht zu machen, wenn im Nachprüfungsverfahren (eventuell nach Vorlage der Frage an den EuGH) das BVA zur Ansicht gelangen würde, daß die in Rede stehende Vergabe dem Regime des BVergG unterfällt, und deshalb die Entscheidung, die Verpflichtung zur Durchführung der Flugrettungsleistungen freihändig zu übertragen, nichtig erklären sollte.

Daß die Entscheidungen des BVA nach Art144 B-VG einer - auf die Kontrolle von Verletzungen in verfassungsgsetzlich gewährleisteten Rechten und in Rechten infolge der Anwendung rechtswidriger genereller Normen beschränkten - nachprüfenden Kontrolle durch den Verfassungsgerichtshof unterliegen, ist durch keine gemeinschaftsrechtliche Vorschrift gefordert. Es ist daher zur Durchsetzung der Effektivität des gemeinschaftsrechtlich geforderten Rechtsschutzes auch ein einstweiliger Rechtsschutz im verfassungsgerichtlichen Verfahren zur Kontrolle der Bescheide des BVA insoweit nicht erforderlich.

3. Dem auf die Erlassung einer einstweiligen Anordnung durch den Verfassungsgerichtshof abzielenden Antrag ist daher keine Folge zu geben, was gemäß §19 Abs4 erster Satz VerfGG in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden konnte.