Public procurement: constitutional validity of exclusive BVA jurisdiction and invalidity of contract award due to bid exclusion

Die beschwerdeführende Gesellschaft ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die beschwerdeführende Gesellschaft ist schuldig, der beteiligten Partei S AG zu Handen ihrer Rechtsvertreter die mit S 27.000,-- bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Die Bundesimmobiliengesellschaft mbH hat mit einer Ziviltechnikergesellschaft einen Vertrag über Bauträger-Baumanagementleistungen betreffend die Sanierung und Errichtung des Zubaues "BHAK und BHAS Grazbachgasse 71, 8010 Graz" geschlossen. Gegenstand des Vertrages sollte die Erbringung von Planungs-, Bau- und sonstigen Leistungen für die Sanierung des bestehenden Schulgebäudes, sowie von sonstigen im einzelnen aufgezählten Bauleistungen sein. Vereinbart wurde, daß alle Bauleistungen (Gewerke) entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen ausgeschrieben, Werkverträge mit den jeweiligen Bestbietern abgeschlossen sowie die gesamte Bauführung überwacht und das sanierte Gebäude sowie der Zubau im Anschluß daran der beschwerdeführenden Gesellschaft schlüsselfertig übergeben werden.

Um das Gewerk "Elektroinstallation - Nutzer - Leuchten montieren" haben sich mehrere Bieter beworben, darunter auch die im Nachprüfungsverfahren antragstellende und im nunmehr hg. Verfahren als beteiligte Partei beigezogene Bieterin. Mit Schreiben vom 16. November 1998 wurde dieser mitgeteilt, daß "die Arbeiten anderweitig vergeben wurden". Dem Schreiben war eine Stellungnahme des Generalplaners beigegeben, wonach die Prüfer das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden hätten, weil die Summe der Positionspreise mit nicht ausgefüllten Bieterlücken mehr als 2% der ungeprüften Angebotssumme betragen habe.

Die Bieterin beantragte daraufhin mit Antrag vom 1. Dezember 1999 beim Bundesvergabeamt (BVA) die Feststellung, daß gegen das Bundesvergabegesetz und die ÖNORM A 2050 dadurch verstoßen worden sei, daß ihr Angebot zu Unrecht ausgeschieden worden sei, ihr keine Gelegenheit zu einem Aufklärungsgespräch gewährt worden sei und sie auch nicht unverzüglich - und auch nicht 8 Tage vor der Zuschlagsentscheidung - über das Ausscheiden ihres Angebotes informiert worden sei. Weiters beantragte sie die Feststellung, daß wegen all dieser Verstöße gegen das BVergG der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei.

Mit Bescheid vom 20. April 1999, Z F-26/98-14, gab das BVA dem Antrag auf Feststellung, daß der Zuschlag wegen Verstößen gegen das BVergG und die ÖNORM A 2050 nicht dem Bestbieter erteilt worden sei, gemäß §113 Abs3 BVergG statt. Das übrige Feststellungsbegehren wurde gemäß §113 Abs3 iVm §117 Abs3 BVergG als unzulässig zurückgewiesen.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf Art144 Abs1 B-VG gestützte Beschwerde der Bundesimmobiliengesellschaft mbH, in der die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz, auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, auf ein Verfahren gemäß Art6 EMRK sowie auf Unversehrtheit des Eigentums behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des bekämpften Bescheides begehrt wird.

Die beschwerdeführende Gesellschaft erachtet sich zunächst im Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz deshalb verletzt, weil das BVA dem Gesetz "einen denkunmöglichen Inhalt unterstellt" habe: Eine solche denkunmögliche Gesetzesanwendung erblickt die beschwerdeführende Gesellschaft zunächst vor allem in der ihr gegenüber vorgenommenen Qualifikation als Auftraggeberin des gegenständlichen Vergabevorgangs. Als vergaberechtlicher Auftraggeber im Sinne des §11 Abs3 BVergG sei vielmehr die von ihr mit dem Baumanagement beauftragte Unternehmung anzusehen.

Die beschwerdeführende Gesellschaft sei zudem wegen Anwendung als verfassungswidrig erachteter gesetzlicher Bestimmungen in ihren Rechten verletzt: Die Verfassungsbestimmung des §99 Abs2 BVergG verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz und würde "einen Verstoß gegen die Grundprinzipien der Bundesverfassung" darstellen. Die Gleichheitswidrigkeit liege darin, daß im Gegensatz zu "ordentlichen Gerichtsverfahren" "für Schadenersatzansprüche nach dem BVergG dem Grunde nach (und unabhängig von der Höhe) keinerlei Nachprüfungsinstanz existiert, die einfachgesetzliche Rechtswidrigkeiten, wie etwa Mängel der Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung, beheben kann". Es finde sich kein vernünftiger Grund, der "die Ungleichbehandlung der dem BVergG unterliegenden Auftraggeber gegenüber allen anderen Schadenersatzpflichtigen rechtfertigen würde". Durch §99 Abs2 BVergG sei daher "eine schwerwiegende Durchbrechung der Grundrechtsordnung verwirklicht".

Zudem verstoße es gegen das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren nach Art6 EMRK, daß das BVA in erster und letzter Instanz entscheide (vgl. §99 Abs2 BVergG), seine Entscheidungen aber vom Verfassungsgerichtshof nur aus Gründen der Verfassungswidrigkeit behoben werden könnten, diesem eine eigene Sachverhaltsfeststellung aber nicht möglich sei. Ansprüche nach dem BVergG wären als civil rights zu beurteilen, die vom BVA anzuwendenden Bestimmungen des AVG würden ein den Anforderungen des Art6 EMRK entsprechendes Verfahren aber nicht gewährleisten.

Schließlich verletze der angefochtene Bescheid das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Unversehrtheit des Eigentums, da er in Folge einer "denkunmöglichen Anwendung von §52 (1) Z8 BVergG einen Schadenersatzanspruch (der beteiligten Partei) gegen die Beschwerdeführerin bereits dem Grunde nach (rechtskräftig) begründet" habe, welcher "vor dem Zivilgericht nur noch der Höhe nach präzisiert werden kann".

3. Das BVA hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift unter Hinweis auf die Ausführungen im Bescheid aber abgesehen und beantragt, die gegenständliche Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Die vor dem BVA als Antragstellerin aufgetretene und dem hg. Verfahren als beteiligte Partei beigezogene Bieterin hat eine Äußerung erstattet, in der sie jedem der Beschwerdepunkte entgegentritt und beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 10.413/1985, 11.682/1988) nur vorliegen, wenn der angefochtene Bescheid auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn die Behörde der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt oder wenn sie bei Erlassung des Bescheides Willkür geübt hat.

Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde verletzt, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt oder in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt (zB VfSlg. 9696/1983), etwa indem sie zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert (zB VfSlg. 10.374/1985, 11.405/1987, 13.280/1992).

Schließlich liegt ein verfassungswidriger Eingriff in das Eigentumsrecht nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg. 10.356/1985, 10.482/1985, 11.650/1988) dann vor, wenn der ihn verfügende Bescheid ohne jede Rechtsgrundlage ergangen wäre oder auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage beruhte, oder wenn die Behörde bei Erlassung des Bescheides eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Rechtsgrundlage in denkunmöglicher Weise angewendet hätte, ein Fall, der nur dann vorläge, wenn die Behörde einen so schweren Fehler begangen hätte, daß dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre.

2. a) Zunächst ist festzuhalten, daß das BVA zu Recht von der Passivlegitimation der beschwerdeführenden Gesellschaft ausgegangen ist. Denn nicht nur besteht an ihrer Eigenschaft als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des §11 Abs1 BVergG kein Zweifel, sie ist auch im vorliegenden Vergabeverfahren als solche aufgetreten. An dieser vergaberechtlichen Auftraggebereigenschaft ändert auch der Umstand nichts, daß sie sich zur Durchführung des in Rede stehenden Sanierungs- und Umbauvorhabens eines Ziviltechnikerbüros bedient hat. Wie der Verfassungsgerichtshof schon in seinem Beschluß vom 2. März 2000, B1383/98, zum Ausdruck gebracht hat, verliert ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne einer vergabegesetzlichen Vorschrift (wie im konkreten Fall die Bundesimmobiliengesellschaft mbH) diese Eigenschaft nicht dadurch, daß er sich zur Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens (etwa) eines Ziviltechnikerbüros bedient. Im vorliegenden Fall erweisen die dem Verfassungsgerichtshof übermittelten Vergabeunterlagen eindeutig, daß als Auftraggeberin des gegenständlichen Vorhabens die beschwerdeführende Gesellschaft aufgetreten ist, für die die einschreitende Ziviltechnikergesellschaft (bloß) gleich einer vergebenden Stelle im Sinne des §15 Z3 BVergG tätig geworden ist. Daran ändert auch der zwischen beschwerdeführender Gesellschaft und tätig gewordener Ziviltechnikergesellschaft abgeschlossene Baumanagementvertrag nichts. Im vorliegenden Fall verweist das BVA im übrigen zu Recht darauf, daß aufgrund der gewählten Konstruktion zwar auch die mit der Ausschreibung betraute Ziviltechnikergesellschaft als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des §11 Abs3 BVergG anzusehen sein könnte, dies jedoch nicht dazu führen könnte, "daß bei Leistungen, die nicht dem Anhang II zugeordnet werden können, eine Anwendung des BVergG in vergaberechtlich unzulässiger Weise ausgeschlossen" wäre.

b) Dem weiteren Beschwerdevorbringen ist entgegenzuhalten, daß Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des §99 Abs2 BVergG beim Verfassungsgerichtshof aus Anlaß dieses Verfahrens nicht entstanden sind; insbesondere hegt der Verfassungsgerichtshof auch gegenüber der Eigenschaft des BVA als Tribunal im Sinne des Art6 EMRK keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. schon VfSlg. 14.390/1995). Zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit des Systems des geteilten vergaberechtlichen Rechtsschutzes

kann sich der Verfassungsgerichtshof mit einem Verweis auf VfSlg. 15.106/1998 begnügen.

Mit den übrigen in der Beschwerde erhobenen Vorwürfen werden keine in die Verfassungssphäre reichenden Fehler geltend gemacht. Eine verfassungswidrige Gesetzesanwendung kann dem BVA nicht vorgeworfen werden: Die Behörde hat ihre Entscheidung vielmehr plausibel und nachvollziehbar begründet und diese weder leichtfertig getroffen noch sonst Willkür geübt. Ob das Verfahren in jeder Hinsicht rechtmäßig geführt wurde und insbesondere die materiell-vergaberechtliche Frage der Richtigkeit des Ausscheidens des Anbots der beteiligten Partei rechtsrichtig beurteilt wurde, hat der Verfassungsgerichtshof nicht zu prüfen; und zwar auch dann nicht, wenn sich die Beschwerde - wie im vorliegenden Fall - gegen einen Bescheid des BVA - einer Kollegialbehörde nach Art133 Z4 B-VG - richtet, der beim Verwaltungsgerichtshof nicht bekämpft werden kann (vgl. VfSlg. 10.565/1985, 10.659/1985, 12.697/1991).

3. Was die Verletzung des Eigentumsrechts der beschwerdeführenden Gesellschaft anlangt, ist dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen entgegenzuhalten, daß es dahingestellt bleiben kann, ob der angefochtene Bescheid überhaupt ins Eigentumsrecht eingreift, weil jedenfalls von einer denkunmöglichen Anwendung des §52 Abs1 Z8 BVergG durch das BVA keine Rede sein kann.

4. Da das Verfahren sohin nicht ergeben hat, daß die beschwerdeführende Gesellschaft in den von ihr geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, auf Gleichheit vor dem Gesetz, auf Unversehrtheit des Eigentums sowie auf ein Verfahren nach Art6 EMRK verletzt wurde, und auch keine Verletzung der beschwerdeführenden Gesellschaft in von ihr nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten oder in Rechten wegen Anwendung rechtswidriger genereller Normen festgestellt werden konnte, war die Beschwerde abzuweisen.

5. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VerfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden. In den der beteiligten Partei zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in der Höhe von S 4.500,-- enthalten.