Constitutional court allows bid protest against tender withdrawal, ruling administrative body lacked jurisdiction.

Die beschwerdeführende Gesellschaft ist durch den angefochtenen Bescheid in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden.

Der Bescheid wird aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) ist schuldig, der beschwerdeführenden Gesellschaft die mit € 2.143,68 bestimmten Prozesskosten zuhanden ihrer Rechtsvertreter binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. a) Die beschwerdeführende Gesellschaft hat sich an einem offenen Vergabeverfahren hinsichtlich des Bauvorhabens zur Errichtung einer Verbandskläranlage "ABA Leoben, Maschinelle Ausrüstung, BA 12, Errichtung eines Regenüberlaufbeckens sowie BA 11, Maschinelle Ausrüstung und Rohrleitungsbau" durch Legung eines Angebots beteiligt. Ihren eigenen Angaben zufolge war sie Billigstbieterin.

Mit Schreiben des Auftraggebers vom 9. Mai 2001 wurde ihr auch mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihr den Zuschlag hinsichtlich jenes Teiles der Ausschreibung zu erteilen, hinsichtlich dessen sie ein Angebot gelegt hatte.

Mit Schreiben vom 8. Juni 2001 wurde ihr jedoch eröffnet, dass die Ausschreibung aus zwingenden Gründen widerrufen werde. Grund dafür sei, dass ein Bieter ein Verfahren vor dem Bundesvergabeamt (BVA) eingeleitet hätte, in welchem u.a. gerügt worden sei, dass der gegenständlichen Ausschreibung keine Zuschlagskriterien zu entnehmen gewesen wären.

b) Die beschwerdeführende Gesellschaft stellte in der Folge vor dem BVA den Antrag, die Entscheidung, die Ausschreibung des konkreten Bauvorhabens zu widerrufen, für nichtig zu erklären. Gleichzeitig wurde die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.

Mit Bescheid vom 6. Juli 2001, Z N-66/01-8, wurden diese Anträge zurückgewiesen: Gemäß §113 Abs3 Bundesvergabegesetz 1997 (BVergG) sei das BVA nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens lediglich zuständig, festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Gemäß §56 Abs1 BVergG ende das Vergabeverfahren mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Widerruf der Ausschreibung. Der Widerruf der Ausschreibung stelle daher einen Abschluss des Vergabeverfahrens im Sinne des §113 Abs3 BVergG dar, weshalb eine Nichtigerklärung des Widerrufs "auf Grund des klaren Wortlauts und der Gesetzessystematik des BVergG" nicht in Betracht käme.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in der die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des Bescheides begehrt wird.

Das BVA hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift aber Abstand genommen.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Die beschwerdeführende Gesellschaft erachtet sich dadurch in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt, dass das BVA den Antrag auf Nichtigerklärung des Widerrufs zu Unrecht zurückgewiesen hätte. Eine Zuständigkeit des BVA ergebe sich zum einen aus systematischen Überlegungen zu §113 Abs2 bzw. 3 BVergG, zum anderen aus der Interpretation der Rechtsmittel-Richtlinie 89/665/EWG

(RM-RL).

2. a) Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde unter anderem dann verletzt, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt oder in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt (zB VfSlg. 9696/1983), etwa indem sie zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert (zB VfSlg. 10.374/1985, 11.405/1987, 13.280/1992).

b) Ein solcher Fehler ist dem BVA vorzuwerfen:

In seinem Urteil vom 18. Juni 2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungsgesellschaft mbH, hat der EuGH die Ansicht vertreten, dass Art1 Abs1 der RM-RL verlangt, dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung zu widerrufen, in einem Nachprüfungsverfahren überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden können muss. Die RM-RL stehe nach Ansicht des EuGH auch einer nationalen Regelung entgegen, die die Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer Ausschreibung auf die Prüfung beschränke, ob die Entscheidung zum Widerruf willkürlich erfolgt sei. Die im vorliegend bekämpften Bescheid zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung des BVA, dass §113 Abs3 BVergG einer Nichtigerklärung des Widerrufs entgegenstünde, steht daher offenkundig im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht.

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28. November 2002, B1160,1161/00, ausgesprochen hat, ist die maßgebliche Bestimmung des §113 Abs3 BVergG einer den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts Rechnung tragenden Auslegung dahin zugänglich, dass der Widerruf eines Vergabeverfahrens nicht als Fall des dort genannten "Abschlusses des Vergabeverfahrens" zu qualifizieren ist.

Da das BVA sohin seine bei richtlinienkonformer Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen anzunehmende Zuständigkeit zur Nichtigerklärung des Widerrufs im vorliegenden Fall nicht in Anspruch genommen hat, verletzt der angefochtene Bescheid die beschwerdeführende Gesellschaft in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter. Der Bescheid war daher aus diesem Grunde aufzuheben.

3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne vorangegangene mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden. Der Kostenzuspruch gründet sich auf §88 VfGG. Im zugesprochenen Kostenersatz ist USt in der Höhe von € 327,-- sowie eine Eingabegebühr in der Höhe von € 181,68 enthalten.