Constitutional violation of equal treatment due to gross legal error in applying expulsion prohibition for long-term settled foreigners in immigration detention

Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Bescheid im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander verletzt worden.

Der Bescheid wird aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Inneres) ist schuldig, dem Beschwerdeführer zuhanden seines Rechtsvertreters die mit € 1.962,-- bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Der Beschwerdeführer, Staatsangehöriger von Serbien und Montenegro, wurde 1972 in Salzburg geboren und lebt seit seiner Geburt in Österreich. Seine Eltern sowie seine geschiedene Ehefrau und die aus der Ehe entstammende, 1992 geborene Tochter leben in Salzburg.

Der Beschwerdeführer verfügte über eine - mehrmals verlängerte - Niederlassungsbewilligung, zuletzt gültig bis zum 9.5.2000; seither hält er sich unrechtmäßig in Österreich auf. Wegen des "unerlaubten Aufenthalts im Bundesgebiet" wurde er mit Ladungsbescheiden vom 4.2.2003 und vom 21.3.2003 vor die Fremdenpolizeibehörde geladen, leistete dem jedoch keine Folge. Am 28.4.2003 stellte er einen Antrag auf Verlängerung seines Aufenthaltstitels.

Am 6.6.2003 wurde der Beschwerdeführer aufgrund eines Festnahmeauftrags der Bundespolizeidirektion Salzburg festgenommen. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Salzburg vom selben Tag wurde über ihn gemäß §61 Abs1 Fremdengesetz 1997 (im Folgenden: FrG) die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung verhängt: Der Beschwerdeführer halte sich unrechtmäßig im Bundesgebiet auf; es sei daher beabsichtigt, gegen ihn ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung zu erlassen. Am 10.6.2003 wurde der Beschwerdeführer aus der Schubhaft entlassen.

2. Gegen die Anhaltung in Schubhaft erhob er Beschwerde gemäß §72 FrG an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Salzburg. In dieser brachte er unter anderem vor, dass die Anwendung eines gelinderen Mittels schon am 6.6.2003 (und nicht erst am 10.6.2003) möglich gewesen wäre und dass seine Ausweisung gemäß §35 Abs2, 3 und 4 FrG sowie gemäß §37 FrG unzulässig wäre.

Der UVS wies die Beschwerde mit Bescheid vom 15.10.2003 als unbegründet ab. Er führte aus, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich seit mehr als drei Jahren unrechtmäßig sei und dass Fremde gemäß §33 Abs1 FrG mit Bescheid ausgewiesen werden können, wenn sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Eine Ausweisung gemäß §33 FrG komme zwar nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann nicht in Betracht, wenn der Beschwerdeführer nach Ablauf der Gültigkeitsdauer seiner Niederlassungsbewilligung auf Dauer im Bundesgebiet niedergelassen war (§23 Abs1 FrG), bei der Inschubhaftnahme habe diese Frage jedoch noch nicht abschließend beurteilt werden können. Die Zulässigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme sei somit keinesfalls gänzlich auszuschließen gewesen, weshalb der Schubhaftbescheid zu Recht erlassen worden sei.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der insbesondere die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des Bescheides beantragt wird.

4. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift aber Abstand genommen.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. In ständiger Rechtsprechung hat der Verfassungsgerichtshof den Standpunkt eingenommen, dass ein Bescheid das österreichischen Staatsbürgern verfassungsgesetzlich gewährleistete Gleichheitsrecht insbesondere dann verletzt, wenn die Behörde bei der Erlassung des Bescheides Willkür übt. Willkür wird von der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ua. dann angenommen, wenn die Behörde den Beschwerdeführer aus unsachlichen Gründen benachteiligt hat oder aber die Rechtslage im besonderen Maße, gehäuft oder völlig verkennt. Grundsätzlich das Gleiche gilt im Hinblick auf den Schutzumfang des durch das BVG BGBl. 390/1973 verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander für dieses - Fremden zustehende - Recht (vgl. VfSlg. 14.650/1996 und die dort angeführte Vorjudikatur).

2. Im vorliegenden Fall begründete der UVS die Rechtmäßigkeit des Schubhaftbescheides damit, dass die berechtigte Annahme der Zulässigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vorgelegen sei. Konkret stützt sich der UVS (nur) auf die Möglichkeit der Erlassung einer Ausweisung wegen unrechtmäßigen Aufenthalts gemäß §33 Abs1 FrG.

Dabei hat der UVS jedoch die Bestimmung des §35 Abs4 FrG gänzlich außer Acht gelassen, wonach "Fremde, die von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen sind, […] nicht ausgewiesen werden [dürfen]". (Gleiches gilt gemäß §38 Abs1 Z4 FrG bezüglich der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes; vgl. im Übrigen etwa EGMR 22.4.2004, Radovanovic gg. Österreich, Zl. 42703/98.) Das Vorliegen einer solchen Aufenthaltsverfestigung schließt die Zulässigkeit der Erlassung einer Ausweisung (oder eines Aufenthaltsverbotes) somit von vornherein aus.

Wie oben dargestellt, lebt der Beschwerdeführer seit seiner Geburt (im Jahr 1972) in Österreich und war hier bis zur Verwirklichung jenes Sachverhaltes, aufgrund dessen die Fremdenpolizeibehörde die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme in Betracht zog, (d.i. der aus der nicht rechtzeitigen Antragstellung zur Verlängerung seines Aufenthaltstitels resultierende unrechtmäßige Aufenthalt seit Mai 2000) rechtmäßig niedergelassen.

Indem der UVS die Bestimmung des §35 Abs4 FrG bei Erlassung seines Bescheides unberücksichtigt ließ und die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung für rechtmäßig erklärte, hat er die Rechtslage grob verkannt und den Beschwerdeführer im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander verletzt.

Der Bescheid war daher aufzuheben.

III. 1. Die Kostenentscheidung stützt sich auf §88 VfGG; im zugesprochenen Betrag ist Umsatzsteuer in Höhe von € 327,-- enthalten.

2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.