Denial of suspension for mobile number portability order: proportionality test and misinterpretation of porting fees under Article 85(2) of the Federal Constitutional Court Act

Dem Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird gemäß §85 Abs2 VfGG keine Folge gegeben.

Begründung:

1. Mit Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 30. Juli 2004 wurde auf Antrag der (im Verwaltungsverfahren mitbeteiligten Partei) Hutchison 3G Austria GmbH eine Zusammenschaltungsanordnung gemäß §48 Abs1, §50 Abs1 iVm. §117 Z7 Telekommunikationsgesetz (TKG) für die Übertragung von mobilen Rufnummern ("Mobile Number Portability") zwischen den Mobilnetzbetreibern Hutchison 3G Austria GmbH und der T-Mobile Austria GmbH erlassen. Laut Präambel dieser Anordnung soll damit die Voraussetzung dafür geschaffen werden, dass "die Übertragung mobiler Rufnummern rasch und zu einem einheitlichen Zeitpunkt ermöglicht wird".

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde der T-Mobile Austria GmbH. Darin wird die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Nach Auffassung der antragstellenden Gesellschaft stehen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine zwingenden öffentlichen Interessen entgegen. Der angefochtene Bescheid würde nach Auffassung der antragstellenden Gesellschaft sogar gegen öffentliche Interessen verstoßen, weil die belangte Behörde im bekämpften Bescheid in rechtswidriger Weise von den Endkunden an die Betreiber zu leistende Portierungsentgelte im Höchstausmaß von € 4,- anordne. Die Behörde hätte vielmehr auf der Grundlage von §23 Abs2 TKG Portierungszahlungen zwischen den Betreibern anordnen müssen. Eine Verweigerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde könnte daher dazu führen, dass die Endkunden bis zur endgültigen Entscheidung in diesem Verfahren rechtswidrig angeordnete Entgelte an die Betreiber zu leisten hätten. Für die antragstellende Gesellschaft wäre mit dem sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheides ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden. Die von der belangten Behörde angeordneten Portierungsentgelte würden alleine auf der Kostenrechnung der mitbeteiligten Partei beruhen. Die tatsächlichen Kosten der antragstellenden Gesellschaft für eine Portierung beruhen auf Grundlage der Annahmen der Amtssachverständigen hingegen auf € 52,47 pro portierten Kunden (auf Grundlage ihrer eigenen Annahmen auf € 157,96 pro portierten Kunden). Die für die Implementierung der Nummernportierung anfallenden Investitionen der antragstellenden Gesellschaft würden ca € 12 Mio betragen. Bei sofortiger Wirksamkeit des angefochtenen Bescheides würden der antragstellenden Gesellschaft daher hohe Verluste erwachsen. Bei Abwägung der involvierten Interessen überwiege der erhebliche Nachteil der antragstellenden Gesellschaft das Interesse Einzelner an der Einführung der Portierung und das Interesse an einer weiteren Intensivierung des Wettbewerbs.

3. Der Verfassungsgerichtshof hat die mitbeteiligte Hutchison 3G Austria GmbH und die belangte Behörde eingeladen, zu diesem Antrag Stellung zu nehmen. Sowohl die belangte Behörde als auch die mitbeteiligte Partei haben sich in ihren Äußerungen jeweils gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ausgesprochen.

4.1. Gemäß §85 VfGG hat der Verfassungsgerichtshof der Beschwerde auf Antrag des Beschwerdeführers mit Beschluss aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

4.2. Im vorliegenden Fall kann die Frage, ob im gegebenen Zusammenhang das ordnungsgemäße Funktionieren des Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen durch Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbes tatsächlich - wie die belangte Behörde unter Berufung auf die Ziele des TKG und die Rechtslage nach Gemeinschaftsrecht vermeint - ein zwingendes öffentliches Interesse iS des §85 Abs2 VfGG darstellt (die Annahme eines zwingenden öffentlichen Interesses im Fall einer Portierung von "geographischen Rufnummern" begründet der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 3.7.2000, AW 2000/03/0037) dahingestellt bleiben. Jedenfalls entspricht die Sicherstellung der Nummernportabilität bei Mobilnetzbetreibern einer vom Gemeinschaftsrecht und dem TKG intendierten Zielsetzung der Herstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, weil damit bestehende Barrieren im Wechsel zwischen den einzelnen Mobilnetzbetreibern abgebaut werden. Es wird damit ein gewichtiges vffentliches Interesse verfolgt (vgl. ebenso VfGH 21.1.2002, B1707/01).

Die antragstellende Gesellschaft verkennt, dass Punkt 7.2. des Spruches des angefochtenen Bescheides nur die Kosten für die Bereitstellung der für die Nummernübertragung relevanten Informationen und der darüber zu ergehenden Bestätigung (iS des §3 Abs2 Nummernübertragungsverordnung) mit € 4,- begrenzt, wobei dieses Entgelt - auch nach Auffassung der belangten Behörde - aber keine Kosten für die Portierung selbst beinhaltet (vgl. den Beschluss des Verfassungsgerichtshofs vom heutigen Tag, B1179/04).

4.3. Da sohin mit einem sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheides für die antragstellende Gesellschaft ein unverhältnismäßiger Nachteil nicht verbunden ist, war dem Antrag keine Folge zu geben.