Constitutional court dismisses request to repeal pharmacy law section due to lack of pre-judicial necessity.

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Begründung:

I. 1. Aus den dem Verfassungsgerichtshof vorliegenden

Schriftsätzen ergibt sich folgender Sachverhalt: Die Berufungswerberin in dem dem Antrag zugrunde liegenden Verfahren (in der Folge: mitbeteiligte Partei) hat am 10. März 2003 bei der Bezirkshauptmannschaft Judenburg um Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in P. angesucht. Den abweisenden Bescheid bekämpfte sie beim Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark (in der Folge: UVS), der aus Anlass dieses Verfahrens beim Verfassungsgerichtshof die Aufhebung des §10 Abs2 Z1 Apothekengesetz idF BGBl. I 16/2001 beantragte. Dieser Antrag wurde zwar mit Beschluss vom 14. Oktober 2005 wegen eines zu engen Anfechtungsumfanges zurückgewiesen

(VfSlg. 17.681/2004), doch hat der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom selben Tag (VfSlg. 17.682/2004) u.a. diese Bestimmung aufgehoben und ausgesprochen, dass sie auch im Fall der mitbeteiligten Partei nicht mehr anzuwenden ist. Auf dieser Grundlage hat der UVS mit Bescheid vom 31. August 2006 (rechtskräftig mit Zustellung am 8. September 2006) die beantragte Apothekenkonzession erteilt.

2. Beim UVS ist nunmehr eine Berufung der mitbeteiligten Partei gegen einen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Judenburg anhängig, mit dem - gestützt auf §62a Abs1 Apothekengesetz - ihr Antrag, die Bewilligungen benachbarter Ärzte zur Führung von ärztlichen Hausapotheken in P. mit Wirksamkeit vom 9. September 2009 zurückzunehmen und auszusprechen, dass der Betrieb dieser ärztlichen Hausapotheken mit dem genannten Tag einzustellen sei, abgewiesen wurde.

Aus Anlass dieses Berufungsverfahrens stellt der UVS den vorliegenden, auf Art89 Abs2 iVm. Art140 Abs1 und Art129a Abs3 B-VG gestützten Antrag, §62a Abs1 Apothekengesetz, RBGl. 5/1907 in der Fassung BGBl. I 41/2006, als verfassungswidrig aufzuheben.

Nach dem Vorbringen des UVS sind die Bewilligungen der betroffenen Ärzte zur Führung ärztlicher Hausapotheken schon vor dem Konzessionsantrag der mitbeteiligten Partei (der Berufungswerberin), nämlich am 24.6.1977 bzw. am 29.6.1981 erteilt worden.

3. §62a wurde mit BGBl. I 41/2006 in das Apothekengesetz eingefügt. Dieses Bundesgesetz wurde am 28. März 2006 kundgemacht und ist am 29. März 2006 in Kraft getreten. Die Absätze 1, 2, 3 und 4 des §62a Apothekengesetz, RGBl. 5/1907, lauten in der Fassung BGBl. I 41/2006 (die angefochtene Gesetzesstelle ist hervorgehoben):

"§62a. (1) Wurde eine Konzession für eine öffentliche Apotheke nach dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 für eine Betriebsstätte erteilt, in deren Gemeinde zum Zeitpunkt der Antragstellung gemäß §9 zwei Vertragsstellen nach §342 Abs1 [gemeint:

ASVG], die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, vorhanden waren, so ist abweichend von §29 Abs3 und 4 die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke dann zurückzunehmen, wenn der Inhaber der Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke das 65. Lebensjahr vollendet hat, sofern die Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes bereits rechtskräftig erteilt war. Die Frist für die Zurücknahme und die Einstellung des Betriebes der ärztlichen Hausapotheke darf dabei insgesamt jedoch zehn Jahre ab Rechtskraft der Konzession nicht übersteigen.

(2) Wurde eine Konzession für eine öffentliche Apotheke vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 oder gemäß Abs3 oder 4 rechtskräftig erteilt, so gilt hinsichtlich der Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 weiter.

(3) Auf im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 anhängige Verfahren ist bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 weiterhin anzuwenden.

(4) Auf im Zeitpunkt der Kundmachung BGBl. I Nr. 1/2006 anhängige Konzessionsverfahren, die bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 nicht rechtskräftig abgeschlossen sind, ist §10 Abs2 Z1 in der Form anzuwenden, dass ein Bedarf dann nicht besteht, wenn sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke befindet und in der Gemeinde oder im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als zwei Vertragsstellen nach §342 Abs1 [ASVG], die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen."

3. Die Bundesregierung hat eine Äußerung erstattet, in der sie die Zurückweisung des Antrags beantragt, weil die angefochtene Gesetzesstelle im Verfahren vor dem antragstellenden UVS nicht anzuwenden sei. Hilfsweise beantragt sie (mit näherer Begründung) die Abweisung des Antrages.

Über Einladung des Verfassungsgerichtshofes äußerten sich die Österreichische Ärztekammer und die Österreichische Apothekerkammer zum Antrag und regten die Zurück-, hilfsweise die Abweisung des Antrags an. Die Österreichische Apothekerkammer trat dem Antrag mit näherer Begründung insbesondere aus dem Gesichtspunkt der fehlenden Präjudizialität entgegen. Auch die mitbeteiligte Partei hielt dem Antrag das Fehlen der Präjudizialität entgegen.

II. Der Antrag ist unzulässig.

1.1. Der Verfassungsgerichtshof ist zwar nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht (den antragstellenden UVS) an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes (dieses UVS) in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes muss aber ein Antrag im Sinne des Art140 B-VG dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die - angefochtene - generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes (des antragstellenden UVS) im Anlassfall bildet (zB VfSlg. 9811/1983, 10.296/1984, 12.189/1989, 14.551/1996, 16.680/2002 uva.).

1.2. Ausgehend von den Ausführungen des antragstellenden UVS zu dem seinem Antrag zugrunde liegenden Sachverhalt wirkt sich die Rechtslage für das bei ihm anhängige Berufungsverfahren wie folgt aus:

§62a Apothekengesetz trifft Regelungen zur Frage, welche Rechtslage bezüglich der Zurücknahme der Bewilligungen zur Haltung ärztlicher Hausapotheken nach In-Kraft-Treten der Novelle BGBl. I 41/2006 gilt. Die - allgemeine, pro futuro geltende - Regelung des Abs1 des §62a Apothekengesetz betrifft jene Fälle, in denen die Konzession für eine öffentliche Apotheke nach dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I 41/2006 (das ist der 29. März 2006) erteilt worden ist. Die Übergangsvorschrift des Abs3 leg.cit. ordnet jedoch an, dass auf die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes anhängigen Verfahren bis zum Ablauf des 31. Oktober 2006 die Rechtslage vor dessen In-Kraft-Treten weiterhin anzuwenden ist.

Um einen Anwendungsfall dieser speziellen Übergangsbestimmung handelt es sich im vorliegenden Fall: Die der Berufungswerberin im Verfahren vor dem UVS erteilte Konzession wurde nach In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I 41/2006, jedoch vor dem 31. Oktober 2006 (nämlich am 8. September 2006) erteilt; das betreffende Konzessionsverfahren war zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des zitierten Gesetzes (29. März 2006) anhängig. Daher unterlag die Erteilung dieser Konzession der Übergangsbestimmung des §62a Abs3 Apothekengesetz, in der (für das Konzessionsverfahren) die weitere Anwendung der bisherigen Rechtslage angeordnet wird. Anknüpfend unter anderem an die Kategorie der auf Grundlage dieser Übergangsbestimmung rechtskräftig erteilten Konzessionen ordnet nun §62a Abs2 leg.cit. ausdrücklich an, dass für das Verfahren über die "Rücknahme der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke" die Rechtslage vor dem In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 41/2006 weiter gilt. Diese für den geschilderten Sachverhalt maßgebliche (speziellere) Anordnung schließt die Anwendbarkeit des angefochtenen Absatzes 1 aus.

1.3. Im Sinne der unter Punkt 1.1. zitierten Judikatur ist es daher denkunmöglich, dass der UVS (sowie die Behörde erster Instanz) den Absatz 1 des §62a Apothekengesetz RGBl. 5/1907 in der Fassung BGBl. I 41/2006 anzuwenden hat(te).

Der Antrag ist daher zurückzuweisen.

III. Diese Entscheidung wurde gemäß §19 Abs3 Z2 lite VfGG ohne vorangehende mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen.