Constitutional court upholds deportation order despite family ties, ruling public order override valid under Art 8 ECHR.

Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Bescheid im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art8 EMRK verletzt worden.

Der Bescheid wird aufgehoben.

Der Bund (Bundesministerin für Inneres) ist schuldig, der Beschwerdeführerin zuhanden ihres Rechtsvertreters die mit € 2.620,-

bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Die Beschwerdeführerin, eine am 3. November 1982 geborene

serbische, der albanischen Volksgruppe zugehörige Staatsangehörige, heiratete am 22. Juli 2002 in Österreich einen serbischen, der albanischen Volksgruppe zugehörigen Staatsangehörigen, dem im Juni 1999 der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde; am 11. Februar 2007 wurde ein gemeinsames Kind geboren.

Nach Angaben der Beschwerdeführerin kehrte sie nach ihrer Heirat - nach Ablauf ihres Touristenvisums mit August 2002 - in den Kosovo zurück und stellte bei der Österreichischen Botschaft in Tirana in Albanien einen Antrag auf Erteilung eines längerfristigen Visums für Österreich. Bevor über diesen Antrag entschieden wurde, reiste die Beschwerdeführerin am 17. Dezember 2002 (illegal) nach Österreich ein und stellte am 19. Dezember 2002 einen Asylantrag, der im Instanzenzug vom unabhängigen Bundesasylsenat am 13. Jänner 2004 rechtskräftig abgewiesen wurde.

Am 9. März 2004 beantragte die Beschwerdeführerin die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft, §20 Abs2 FrG 1997". Dieser Antrag wurde mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 29. März 2006 abgewiesen; die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 4. Oktober 2006 abgewiesen. Der am 20. November 2007 gestellte Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen wurde (im zweiten Rechtsgang) im Instanzenzug mit Bescheid der Bundesministerin vom 18. November 2008 zurückgewiesen; die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde wurde mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 30. Jänner 2009, B2034/08, abgelehnt.

2. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 14. Mai 2007 wurde die Beschwerdeführerin gemäß §53 Abs1 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I 100, (in Folge: FPG) aus dem Bundesgebiet ausgewiesen. Der dagegen erhobenen Berufung wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 23. Jänner 2009 keine Folge gegeben.

Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde aus, dass in Anbetracht des bisherigen Aufenthaltes der Beschwerdeführerin und ihren familiären Bindungen in Österreich jedenfalls von einem mit der Ausweisung verbundenen Eingriff in ihr Privat- und Familienleben auszugehen sei; dieser Eingriff sei jedoch zulässig, da er zur Erreichung der in Art8 Abs2 EMRK genannten Ziele, insbesondere zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens, dringend geboten sei.

Im Hinblick darauf, dass die Beschwerdeführerin gemäß ihren Angaben im Asylverfahren im Zeitpunkt ihrer Eheschließung mit einem Touristenvisum in Österreich aufhältig gewesen sei und - nachdem sie erfahren habe, dass sie für den Erhalt eines längerfristigen Visums einen Antrag vom Ausland aus stellen müsse - in den Kosovo zurückgekehrt sei, dort aber die Entscheidung über den eingebrachten Antrag nicht abgewartet habe, sondern illegal nach Österreich wiedereingereist sei, wäre sie sich bewusst gewesen, dass ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nur vom Ausland aus gestellt werden könne und die Entscheidung darüber dort auch abgewartet werden müsse. Nach rechtskräftiger Abweisung ihres Asylantrages im Jänner 2004 sei sie ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen; vielmehr habe sie in Österreich einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gestellt, über den im März 2006 rechtskräftig negativ entschieden worden sei. Auch diese Entscheidung habe die Beschwerdeführerin nicht dazu anzuhalten vermocht, aus dem Bundesgebiet auszureisen und einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels vom Ausland aus einzubringen. Weiters und abschließend führte die belangte Behörde aus:

"Abgesehen davon, wurde der Ehegatte der Berufungswerberin vom Landesgericht Wr. Neustadt am 13.12.2004 wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstahles zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von zweieinhalb Jahren rechtskräftig verurteilt. Dazu kommt, dass laut ihren Ausführungen im Asylverfahren in ihrer Heimat ihre Eltern und vier Schwestern leben. Damit wird ihr Berufungsvorbringen, es sei ihr nicht möglich einen Auslandsantrag zu stellen und das Verfahren im Ausland abzuwarten, weil dies eine Existenzgefährdung darstellen würde, relativiert. In Anbetracht ihres mehrjährigen - zumindest seit negativem Abschluss ihres Asylverfahrens Anfang 2004 - unrechtmäßigen Aufenthaltes kann daher kein Zweifel bestehen, dass die Erlassung der Ausweisung dringend geboten und sohin zulässig im Sinne des §66 Abs1 [FPG] ist.

Mangels sonstiger, besonders zugunsten der Berufungswerberin sprechender Umstände sah die erkennende Behörde auch keine Veranlassung von der Erlassung der Ausweisung im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens Abstand zu nehmen."

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in der die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art8 EMRK geltend gemacht und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird.

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Behörde in Missachtung des Grundsatzes der Amtswegigkeit nicht festgestellt habe, dass dem Kind der Beschwerdeführerin mit - dem Verfassungsgerichtshof vorgelegtem - Bescheid des Bundesasylamtes vom 20. Juli 2007 der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden sei. Die Beschwerdeführerin lebe mit ihrem Ehemann und ihrem Kind in Österreich im gemeinsamen Haushalt. Da mit der Ausweisung der Beschwerdeführerin die Trennung von ihrem Ehemann und ihrem minderjährigen Kind verbunden sei, verletze der angefochtene Bescheid die Beschwerdeführerin in ihrem gemäß Art8 EMRK garantierten Recht.

4. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und beantragt, die Beschwerde abzuweisen oder die Behandlung der Beschwerde abzulehnen. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Ein Eingriff in das durch Art8 EMRK verfassungsgesetzlich garantierte - unter Gesetzesvorbehalt stehende - Recht wäre dann verfassungswidrig, wenn der ihn verfügende Bescheid ohne jede Rechtsgrundlage ergangen wäre, auf einer dem Art8 EMRK widersprechenden Rechtsvorschrift beruhte oder wenn die Behörde bei Erlassung des Bescheides eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Rechtsgrundlage in denkunmöglicher Weise angewendet hätte; ein solcher Fall läge nur vor, wenn die Behörde einen so schweren Fehler begangen hätte, dass dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre, oder wenn sie der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen verfassungswidrigen, insbesondere einen dem Art8 Abs1 EMRK widersprechenden und durch Art8 Abs2 EMRK nicht gedeckten Inhalt unterstellt hätte (vgl. VfSlg. 11.638/1988, 15.051/1997, 15.400/1999, 16.657/2002).

Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der §§53 Abs1 und 66 Abs1 FPG wurden nicht vorgebracht und sind aus Anlass der vorliegenden Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof auch nicht entstanden.

2. Der belangten Behörde ist allerdings ein in die Verfassungssphäre reichender Fehler vorzuwerfen.

2.1. Wie der Verfassungsgerichtshof bereits in VfSlg. 18.223/2007 dargelegt hat, ist die zuständige Fremdenpolizeibehörde stets dazu verpflichtet, das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung gegen die persönlichen Interessen des Fremden an einem weiteren Verbleib in Österreich am Maßstab des Art8 EMRK abzuwägen, wenn sie eine Ausweisung verfügt. In der zitierten Entscheidung wurden vom Verfassungsgerichtshof auch unterschiedliche - in der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte entwickelte - Kriterien aufgezeigt, die bei Vornahme einer solchen Interessenabwägung zu beachten sind und als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass Art8 EMRK einer Ausweisung entgegensteht.

2.2. Im Lichte dieser Kriterien erweist sich die von der Behörde vorgenommene Abwägung iSd Art8 EMRK als fehlerhaft.

Wie die belangte Behörde zunächst zutreffend festgestellt hat, hält sich die Beschwerdeführerin rechtswidrig im Bundesgebiet auf, weshalb die Ausweisung - unter Beachtung des §66 Abs1 FPG - zu Recht auf §53 Abs1 FPG gestützt wurde.

2.3. Der Beschwerdeführerin wurde von der belangten Behörde zwar das Bestehen eines Familienlebens in Österreich zugestanden. Nach Durchführung einer Interessenabwägung - bei der ausschließlich gegen den Verbleib der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet sprechende Umstände berücksichtigt wurden - kam sie jedoch zu dem Ergebnis, dass die Erlassung der Ausweisung zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens dringend geboten sei.

Völlig unberücksichtigt blieb dabei, dass sowohl dem Ehemann als auch dem Kind der Beschwerdeführerin - wie von der Behörde festgestellt bzw. wie aus dem Bescheid des Bundesasylamtes vom 20. Juli 2007 ersichtlich - die Flüchtlingseigenschaft zukommt, womit diese zum dauernden Aufenthalt in Österreich berechtigt sind; im Hinblick darauf, dass die Beschwerdeführerin serbische Staatsangehörige ist und ihrem Ehemann und ihrem Kind die Flüchtlingseigenschaft in Bezug auf den Herkunftsstaat Serbien zukommt, erscheint die Möglichkeit der Aufrechterhaltung des Familienlebens in Serbien zudem jedenfalls zweifelhaft. Die mit der Ausweisung der Beschwerdeführerin drohende Trennung von ihrem Ehemann und ihrem Kind bewirkt somit einen intensiven Eingriff in das gemäß Art8 EMRK garantierte Recht der Beschwerdeführerin.

Sofern die belangte Behörde anführt, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin wegen (teils versuchten, teils vollendeten) gewerbsmäßigen Diebstahls zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren rechtskräftig verurteilt worden sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass dieser Verurteilung für die Frage der Zulässigkeit der Ausweisung der Beschwerdeführerin keine Bedeutung zukommt; diese Verurteilung darf der Beschwerdeführerin daher nicht angelastet werden.

Dadurch, dass die belangte Behörde die durch Art8 EMRK geschützten Interessen der Beschwerdeführerin am Verbleib in Österreich - rechtlich unzutreffend - nicht hinreichend berücksichtigt hat, wurde die Beschwerdeführerin in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art8 EMRK verletzt.

Der Bescheid war daher aufzuheben.

III. 1. Die Kostenentscheidung stützt sich auf §88 VfGG; im zugesprochenen Betrag sind Umsatzsteuer in Höhe von € 400,- sowie der Ersatz der gemäß §17a VfGG entrichteten Eingabengebühr in Höhe von € 220,- enthalten.

2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.