Court reduced fine for corporate negligence and corrected legal basis citing supervisory duty.

W276 2293953-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Gert WALLISCH als Vorsitzenden und die Richter Dr. Stefan KEZNICKL und Mag. Peter KOREN als Beisitzer über die Beschwerden der XXXX ( XXXX ), sowie von XXXX , XXXX , XXXX , XXXX , alle vertreten durch Haslinger/Nagele Rechtsanwälte GmbH, Mölker Bastei 5, A-1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom XXXX zu XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 06.11.2024 in einer Angelegenheit nach dem Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die von der FMA verhängte Strafe auf EUR 70.160 herabgesetzt wird.

Ansonsten wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen mit der Maßgabe, dass

I.1 der Wortlaut des Spruchs zur Verantwortlichkeit der XXXX folgendermaßen lautet:

Die Verantwortlichkeit der XXXX ergibt sich folgendermaßen:

Die in den Tatzeiträumen [03.01.2018 bis 10.03.2022 (Spruchpunkt 1.) und 03.01.2018 bis 01.04.2022 (Spruchpunkt 2.)] zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der XXXX (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) haben selbst fahrlässig gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen. Dies wird der XXXX auch zugerechnet.

I.2. die im bekämpften Strafbescheid angeführten Rechtsgrundlagen wie folgt zu lauten haben:

„Es wurden dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad 1. a): § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 2 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. b): § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 8 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. c): § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 10 lit b DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. d): § 48 Abs. 1 Z 3 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 2 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. e): § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 2 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. f): § 48 Abs. 1 und § 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 3 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018;

Ad 2.: § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 2 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017.

II. Die Strafnorm lautet

Ad 1. a): § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 2 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. b): § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 8 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. c): § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 10 lit b DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. d): § 48 Abs. 1 Z 3 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 2 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. e): § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 2 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. f): § 48 Abs. 1 und § 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 3 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018;

Ad 2.: § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 2 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 Abs 1 Z 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017.

III. Die beschwerdeführende Partei hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu leisten.

IV. Die Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde werden gemäß § 64 Abs. 2 VStG mit EUR 7.016 festgesetzt, das sind 10% der Strafe.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1.Das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht (belangte Behörde, kurz „belBeh“ oder „FMA“) vom XXXX zu XXXX wendet sich gegen die XXXX ( XXXX , „1. Beschwerdeführerin“, „ XXXX “, „beschwerdeführende Partei“ oder auch „bfP“), sowie gegen die im Spruch des Bescheides angeführten Tatzeiträume zur Vertretung nach außen befugten Mitglieder des Vorstandes XXXX „2. Beschwerdeführer“, XXXX „3. Beschwerdeführer“, XXXX „4. Beschwerdeführerin“, XXXX „5. Beschwerdeführer“ (alle gemeinsam auch „beschwerdeführende Parteien“ oder „bfP“) als Beschuldigte.

2.Der Spruch dieses Straferkenntnisses lautet wie folgt:

„Die XXXX ( XXXX ), ein konzessioniertes Kreditinstitut mit Geschäftsanschrift XXXX , hat als juristische Person folgende Verstöße zu verantworten:

1. Die XXXX hat im Zeitraum vom 03.01.2018 bis 10.03.2022 unterlassen, dafür Sorge zu tragen, dass die im Rahmen der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen (Anlageberatung sowie Annahme und Übermittlung von Aufträgen über Finanzinstrumente) an Kunden gerichteten Informationen über sämtliche Kosten und Gebühren nicht irreführend sind, um die Kunden in die Lage zu versetzen, auf informierter Grundlage Anlageentscheidungen treffen zu können.

Dies dadurch, dass im genannten Zeitraum in der vor Abschluss einer Wertpapiertransaktion an Kunden gerichteten „Kosteninformation“ der XXXX (ex-ante Kostenausweis)

a)keine Ausstiegskosten bei den Dienstleistungskosten angegeben wurden;

b)in Fällen fehlender Kostenangaben des Produktanbieters keine nachvollziehbare Schätzung dieser Kosten durch die XXXX enthalten war;

c)Kostenspitzen am Ende der Wertpapierdienstleistung in der Veranschaulichung der kumulativen Wirkung auf die Renditekosten nicht berücksichtigt wurden;

keine Darstellung der Gesamtkosten in absoluten Zahlen angegeben wurde;

d)Zahlungen Dritter, die im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung für Kunden stehen, entgegen Art 50 Abs 2 delegierte Verordnung (EU) 565/2017 nicht den Dienstleistungskosten zugerechnet, sondern als Teil der Produktkosten dargestellt wurden;

e)allfällige Fremdwährungskosten sowie der anzuwendende Wechselkurs nicht explizit angegeben wurden.

2. Die XXXX hat im Zeitraum vom 03.01.2018 bis 01.04.2022 unterlassen, dafür Sorge zu tragen, dass die im Rahmen der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen (Anlageberatung sowie Annahme und Übermittlung von Aufträgen über Finanzinstrumente) an Kunden gerichteten Informationen über sämtliche Kosten und Gebühren nicht irreführend sind, um die Kunden in die Lage zu versetzen, auf informierter Grundlage Anlageentscheidungen treffen zu können.

Dies dadurch, dass im genannten Zeitraum in der per 31.12. des jeweiligen Kalenderjahres den Kunden übermittelten „Kostenaufstellung“ (ex-post Kostenausweis) Zahlungen Dritter, die im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung für Kunden stehen, entgegen Art 50 Abs 2 delegierte Verordnung (EU) 565/2017 nicht den Dienstleistungskosten zugerechnet, sondern als Teil der Produktkosten dargestellt wurden.

Die Verantwortlichkeit der XXXX ergibt sich folgendermaßen:

Die in den Tatzeiträumen [03.01.2018 bis 10.03.2022 (Spruchpunkt 1.) und 03.01.2018 bis 01.04.2022 (Spruchpunkt 2.)] zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der XXXX (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen. Dies wird der XXXX auch zugerechnet.

Es wurden dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad 1. a): § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 2 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. b): § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 8 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. c): § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 10 lit b DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. d): § 48 Abs. 1 Z 3 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 2 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. e): § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 2 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017;

Ad 1. f): § 48 Abs. 1 und § 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 3 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 iVm § 96 WAG 2018;

Ad 2.: § 48 Abs. 1 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 69/2022 und § 49 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 36/2022 iVm Art 50 Abs 2 DelVO (EU) 2017/565 iVm § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

Gemäß §§

90.160 Euro

§ 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 iVm § 96 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

---

Ferner ist gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

9.016 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro;

0 Euro als Ersatz der Barauslagen für --.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

99.176 Euro.

Zahlungsfrist:

Wird keine Beschwerde erhoben, so ist der Bescheid vollstreckbar. Der Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) ist sodann binnen zwei Wochen auf das bei der OeNB, Bankleitzahl 00100, für die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) eingerichtete Konto Nr. 1-1554-1 (BIC: NABAATWW; IBAN: AT110010000000115541) lautend auf „Finanzmarktaufsichtsbehörde gemäß Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz, BGBl I Nr. 97/2001, Subkonto für Strafbescheide“ zu überweisen oder unter Mitnahme dieses Bescheides bei der diesen Bescheid erlassenden Behörde einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben wird.“

3.Im Zeitraum vom 15.03.2021 bis 22.03.2021 führte die belBeh bei der XXXX eine Vorortprüfung („VOP“, ON 01) durch. Die Prüfung fand aufgrund der Covid 19-Pandemie ohne physische Anwesenheit der Prüfer im Unternehmen remote via Webex statt.

4.Am 01.09.2023 übermittelte die belBeh an die beschwerdeführenden Parteien eine Aufforderung zur Rechtfertigung und räumte sämtlichen Beschwerdeführern die Möglichkeit ein, zu den ihnen gegenüber erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen.

5.Jeweils mit Eingabe vom 05.10.2023 erstatteten sämtliche beschwerdeführenden Parteien, konkret die XXXX sowie die in den gegenständlichen Tatzeiträumen verantwortlichen Zurechnungspersonen, Rechtfertigungen (ON 09a bis ON 09e) und nahmen zu sämtlichen gegen sie erhobenen Vorwürfen Stellung.

6.Mit Mitteilung vom 16.02.2024 informierte die belBeh die beschwerdeführenden Parteien gemäß § 22 Abs 2b FMABG zur Vorbereitung einer möglichen beschleunigten Verfahrenserledigung und einem damit verbundenen Verzicht auf die Einbringung einer Beschwerde über den Inhalt des Spruches des in Aussicht genommenen Bescheides.

7.Mit Schreiben vom 19.02.2024 informierte die belBeh die beschwerdeführenden Parteien über die Einstellung des Verfahrens zu Spruchpunkt 2.a) der Aufforderung zur Rechtfertigung (ON 17).

8.Am 28.02.2024 teilten die bfP der belBeh mit, keinen Beschwerdeverzicht gemäß § 22 Abs. 2b FMABG abgeben zu wollen (ON 18).

9.Das gegenständliche Straferkenntnis (ON 20) datiert vom 13.05.2024.

10.Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 13.05.2024, erhoben die bfP fristgerecht Beschwerde am 13.06.2024, der belBeh zugestellt am selben Tag.

10. Die belBeh übermittelte dem BVwG die Beschwerde samt Verfahrensakt mit Schreiben vom 18.06.2024, beim BVwG eingelangt am selben Tag.

11. Am 06.11.2024 fand eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt, in der die anwaltlich vertretene bfP und die belBeh gehört wurden. Die 2. bis 5. Beschwerdeführer sind trotz ausgewiesener Ladung zum Verhandlungstermin entschuldigt nicht erschienen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Verwaltungs- und den Gerichtsakt und durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 06.11.2024.

1. Feststellungen:

1.1. Zur beschwerdeführenden Partei

1.1.1.Die XXXX ( XXXX ) ist eine im Firmenbuch des XXXX eingetragene Aktiengesellschaft, mit der Geschäftsanschrift XXXX mit einem Grundkapital von XXXX für das XXXX Stückaktien ausgegeben wurden.

Die XXXX ist eine Tochtergesellschaft der XXXX .

Der Gesamtnettoumsatz der XXXX gemäß § 96 Abs. 4 WAG 2018 betrug EUR XXXX .

XXXX gehörte dem Vorstand der bfP von 01.01.2007 bis 31.03.2021 an.

XXXX gehört dem Vorstand der bfp seit 01.08.2015 an

XXXX gehört dem Vorstand der bfP seit 01.04.2021 an

XXXX gehört dem Vorstand der bfp seit 01.04.2021 an

1.1.2 Zu den Unternehmenskennzahlen der bfP im Jahr 2019 bis 2021

Unternehmenskennzahlen 2019

Bilanzsumme (Stand 12/2019)

XXXX

Mitarbeiter (Stand 12/2019)

XXXX

Bankstellen/Niederlassungen in Österreich (Stand 12/2019)

XXXX

Kundendepotvolumen (Stand 12/2019)

XXXX

Anzahl Depots (Stand 12/2019)

XXXX

Nettoertrag aus WP-Geschäft

XXXX der Nettobetriebserträge

Anzahl WP-Transaktionen 2019

XXXX

Unternehmenskennzahlen 2020

Bilanzsumme (Stand 12/2020)

XXXX

Mitarbeiter (Stand 12/2020)

XXXX

Bankstellen/Niederlassungen in Österreich (Stand 12/2020)

XXXX

Kundendepotvolumen (Stand 12/2020)

XXXX

Anzahl Depots (Stand 12/2020)

XXXX

WP- Transaktionsvolumen (12/2020)

XXXX

Anzahl Kunden

XXXX

Unternehmenskennzahlen 2021

Bilanzsumme (Stand 12/2021)

XXXX

Mitarbeiter (Stand 12/2021)

XXXX

Bankstellen/Niederlassungen in Österreich (Stand 12/2021)

XXXX

Kundendepotvolumen (Stand 12/2021)

XXXX

Anzahl Depots (Stand 12/2021)

XXXX

WP- Transaktionsvolumen (12/2021)

XXXX

Anzahl Kunden

XXXX

1.1.3 Die XXXX betreut als Regionalbank mit Universalbankcharakter Privat- und Firmenkunden. Die XXXX steht im 100%igen Eigentum der XXXX (Tz 19 in ON 01).

1.1.4 Die XXXX beschäftigte per 31.01.2021 Mitarbeiter im Ausmaß von XXXX Vollzeitäquivalenten. Das Unternehmen verfügt neben dem Hauptsitz in XXXX , über XXXX weitere Filialen. Die Bilanzsumme des Unternehmens beläuft sich per 31.12.2019 auf XXXX (Tz 20 in ON 01).

Zum Stichtag 23.02.2021 hat das Unternehmen XXXX Privatkunden, XXXX professionelle Kunden und keine geeigneten Gegenparteien (Tz 22 in ON 01).

1.1.5. Zum Zeitpunkt der VOP setzte sich die Geschäftsleitung des Unternehmens aus dem Vorstandsvorsitzenden XXXX und dem Vorstand XXXX zusammen (Tz 21 in ON 01).

Die im Tatzeitraum 1. (03.01.2018 bis 10.03.2022) und Tatzeitraum 2. (03.01.2018 bis 01.04.2022) verantwortlichen Vorstände der XXXX :

• XXXX (Vorstand vom 01.01.2007 bis 08.04.2021)

• XXXX (Vorstand seit 01.08.2015)

• XXXX (Vorstand seit 01.04.2021)

• XXXX (Vorstand seit 01.04.2021)

1.1.6 Es wurde kein verantwortlich Beauftragter gemäß § 9 VStG bestellt.

1.1.7. Im Zeitpunkt der VOP stellte sich die Unternehmensorganisation wie folgt dar:

1.2. Zu den weiteren verfahrensrelevanten Feststellungen

1.2.1 Ex-ante Kostenausweis

Vor Abschluss einer Wertpapiertransaktion erhalten die Kunden eine „Kosteninformation“ (idF „ex-ante Kostenausweis“, Beilage 02), die Folgendes ausweist, (Abbildung 1):

1.2.2 Ex-post Kostenausweis

Die Kunden erhalten per 31.12. des jeweiligen Kalenderjahres ihre „Kostenaufstellung“ (idF „ex-post Kostenausweis“, Beilage 03) mit folgendem Inhalt (Abbildung 2):

1.2.3 Zur Darstellung von Ausstiegskosten (Spruchpunkt 1.a des bekämpften Bescheides)

Im ex-ante Kostenausweis der XXXX (siehe Abbildung 1, Beilage 02) wurden etwaige Ausstiegskosten bei den Dienstleistungskosten nicht angegeben, sondern nur die Ausstiegskosten bei den Produktkosten (Rz 37 und 51 in ON 01).

1.2.4 Schätzungen bei fehlenden Kosteninformationen (Spruchpunkt 1.b des bekämpften Bescheides)

In jenen Fällen, in denen Produktanbieter keine vollständigen Angaben zu Kosten bereitstellen, wurde keine Schätzung der Kosten seitens der XXXX im ex-ante Kostenausweis ausgewiesen (Rz 51 in ON 01).

1.2.5 Darstellung von Kostenspitzen (Spruchpunkt 1.c des bekämpften Bescheides)

Ausstiegskosten verursachen am Ende der Wertpapierdienstleistung (vergleichbar mit den Einstiegskosten zu Beginn der Wertpapierdienstleistung) eine Kostenspitze. In der XXXX wurden nur die Kosten für das Einstiegsjahr sowie die laufenden Kosten für die Folgejahre in der Darstellung der kumulativen Wirkung auf die Renditekosten berücksichtigt, nicht jedoch die Kosten im Ausstiegsjahr. Somit fehlte dem Anleger eine Übersicht der Auswirkung auf die Rendite über die gesamte Zeit der Wertpapierdienstleistung (Rz 43 und 51 in ON 01).

1.2.6 Darstellung der Gesamtkosten (Spruchpunkt 1.d des bekämpften Bescheides)

Die XXXX wies nur im ex-post Kostenausweis (siehe Abbildung 2, Beilage 03) sowohl absolute als auch relative Zahlen bezüglich der Gesamtkosten aus. Im ex-ante Kostenausweis (siehe Abbildung 1, Beilage 02) waren jedoch die Gesamtkosten nur indirekt über die Darstellung der Auswirkungen auf die Rendite in Prozent dargestellt. Eine Darstellung der Gesamtkosten in absoluten Zahlen erfolgte im ex-ante Kostenausweis nicht (Rz 45 und 51 in ON 01).

1.2.7 Zurechnung von Zahlungen Dritter zu Dienstleistungskosten (Spruchpunkte 1.e und 2. des bekämpften Bescheides)

Die Zahlungen Dritter werden in Abbildung 1 als „Rückvergütung des Herstellers“ bezeichnet (Beilage 02). Bei Betrachtung des ex-ante Kostenausweises der in Abbildung 1 (Beilage 02) unter den Posten „laufende Produktkosten p.a.“ bzw. „laufende Kosten p.a.“ angeführten Beträge zeigt sich, dass die Zahlungen Dritter nicht gemäß Art 50 Abs 2 DelVO den Dienstleistungskosten zugerechnet werden, sondern Teil der Produktkosten sind.

So wurden Zahlungen Dritter unter dem Posten „Bestandsprovision“ in Höhe von 7,46 Euro dargestellt, jedoch die laufenden Dienstleistungskosten mit 7,16 Euro ausgewiesen, sodass diese Zahlungen Dritter ganz offensichtlich nicht den Dienstleistungskosten zugerechnet sein konnten.

Die Zahlungen Dritter in Höhe von 7,46 Euro Teil waren Teil der laufenden Produktkosten in Höhe von 17,90 Euro (Tz 47 in ON 01).

Aus dem ex-post Kostenausweises (siehe Abbildung 2, Beilage 03) ergibt sich: Unter dem Posten „einbehaltene Zuwendungen“ summierten sich die Zahlungen Dritter auf 56,82 Euro. Der Posten „Summe laufende Kosten Wertpapierdienstleistung“ wurde mit 0 Euro ausgewiesen. Die Zahlungen Dritter wurden dem Posten „Summe laufende Produktkosten“, der in der Höhe von 406,34 Euro ausgewiesen wurde, zugerechnet.

1.2.8 Darstellung von Fremdwährungskosten (Spruchpunkt 1.f des bekämpften Bescheides)

In der XXXX wurden im ex-ante Kostenausweis bei Transaktionen von Finanzinstrumenten in Fremdwährung die Fremdwährungskosten nicht extra dargestellt, sondern waren diese in der Summe der Dienstleistungskosten inkludiert (Rz 50 in ON 01; vgl dazu die Stichprobe ex-ante Kostenausweis zu XXXX Depot XXXX (Beilage 04).

1.2.9 Maßnahmen zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes

Die bfP hat folgende Maßnahmen gegenüber der belbeh angekündigt, um den rechtmäßigen Zustand herzustellen:

1.2.9.1 Ad Darstellung von Ausstiegskosten:

Um sämtliche Kosten und Gebühren transparent offenzulegen, werden die Kosten und Gebühren, die am Ende der erbrachten Dienstleistung (im Sinne von Verkaufsspesen) gezahlt werden, künftig separat in der ex-ante Kosteninformation dargestellt.

1.2.9.2 Ad Schätzungen bei fehlenden Kosteninformationen

In den seltenen Fällen, in denen Produktanbieter keine vollständigen Angaben zu Kosten bereitstellen, werde die XXXX eine nachvollziehbare Schätzung vornehmen. Die Schätzung werde auf Basis von vergangenheitsbezogenen Daten der Produktanbieter berechnet und in der Kosteninformation berücksichtigt.

1.2.9.3 Ad Darstellung von Kostenspitzen

Ausstiegskosten würden zukünftig als Kostenspitze berücksichtigt und zusätzlich den Kunden eine übersichtliche Tabelle samt Erklärung zur Verfügung gestellt.

1.2.9.4 Ad Darstellung der Gesamtkosten

Im Sinne der Transparenz würden künftig die Gesamtkosten als eigenständige Position sowohl relativ als auch absolut dargestellt.

1.2.9.5 Ad Zurechnung von Zahlungen Dritter zu Dienstleistungskosten

Wie die XXXX der belBeh mitteilte, sollen zukünftig die Zahlungen Dritter auch graphisch und rechnerisch den Dienstleistungskosten zugerechnet werden.

1.2.9.6 Ad Darstellung der Fremdwährungskosten

Im Oktober 2020 wurde das Erfordernis des Einzelpostenausweises aufgegriffen und wurde an die Abteilung Veranlagung zur Anpassung herangetragen. Zum Zeitpunkt der Vor-Ort-Prüfung habe sich das Thema bereits in der Analyse- und Umsetzungsphase befunden.

1.2.9.7 Mit E-Mail vom 24.03.2022 (Beilage 06) teilte die XXXX der belBeh mit, dass die ex-ante Kosteninformation per 10.3.2022 in Produktion gesetzt worden sei. Der Analyse- und Umsetzungsaufwand war aufwendiger als vermutet. Aufgrund krankheitsbedingter Abwesenheit hat sich die entsprechende Information hierüber etwas verzögert.

Die ex-post-Kosteninformation war zum damaligen Zeitpunkt plangemäß noch in Testung und sollte zu Beginn des zweiten Quartals mit dem Depotauszug an die KundInnen verschickt werden.

1.2.9.7 Mit E-Mail vom 21.04.2022 (Beilage 06) übermittelte die bfP einen ex-ante sowie einen ebenfalls bereits implementierten ex-post Kostenausweis (Beilagen 06a bis 06d).

1.2.9.8 Der adaptierte ex-ante Kostenausweis stellt sich am Beispiel des Kaufs einer Aktie wie folgt dar:

Beispiel Kauf Fonds:

1.2.9.9 Der adaptierte ex-post Kostenausweis stellt sich wie folgt dar:

1.2.10 Zu dem von den 2. bis 5. Beschwerdeführern bei der XXXX implementierten Überwachungs- und Kontrollsystem:

Die bfP, vertreten durch die 2. bis 5. Beschwerdeführer haben

(i)interne abteilungsübergreifende Ausarbeitungen zu den Anforderungen von MiFlD II erstellt

(ii)die Umsetzung der MiFlD II-Bestimmungen (und hier insbesondere auch den Themenbereich der Kostentransparenz) durch die interne Revision und Compliance im Jahr 2019 prüfen lassen

(iii)eine unabhängige Compliance-Funktion iSd § 29 WAG 2018 und Art 22 Abs 2 DelVO eingerichtet, die anhand einer Risikoanalyse unter anderem ein Überwachungsprogramm erstellt hat

(iv)eine jährliche Compliance-Prüfung durchgeführt, die die Umsetzung der gesetzlichen Anforderungen an die Kostentransparenz in der bfP sicherstellen sollte

(v)im Zuge der Second-Level-Überprüfungen Stichprobenkontrollen durchgeführt.

(vi)einen Compliance-Bericht zur allgemeinen Umsetzung von MiFlD II angefertigt

(vii)seit 2015 einen Nutzungsvertrag mit der VÖB-Service GmbH über deren Produkt „RADAR" abgeschlossen. Im Tatzeitraum sei der jeweilige Beobachtungsstatus von Normen durch die Leiter der Abteilungen Risikosteuerung (RIS) und Recht (RET) in einem mindestens monatlichen Jour Fixe mit dem Marktfolgevorstand besprochen worden.

(viii)eine generelle regelmäßige Evaluierung neuer regulatorischer Anforderungen durchgeführt, relevante Mitarbeiter seien weitergebildet worden und auch ein Besuch dieser Mitarbeiter an einschlägigen Veranstaltungen der belangten Behörde ermöglicht worden

2. Beweiswürdigung

Die Feststellungen zur bfP, ihren vertretungsbefugten Organen, der Unternehmensorganisation, ihrer Kapitalisierung, der Anzahl der Mitarbeiter und der Anzahl der Filialen und zu dem bei der bfP implementierten Kontroll- und Überwachungssystem beruhen auf dem gesamten Verfahrensakt, dem offenen Firmenbuch (ON 10), auf dem festgestellten Jahresabschluss der bfP zum 31.12.2022 (ON 11, 12), auf dem Straferkenntnis der FMA (ON 20) und den Ausführungen in der Beschwerde der bfP vom 13.07.2024, auf den Ergebnissen der von der belBeh im Zeitraum vom 15.03.2021 bis 22.03.2021 durchgeführten VOP und den bezughabenden Beilagen./1 bis ./7 und auf allen weiteren Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 10.06.2021 (Verhandlungsschrift vom 06.11.2024, „VHS 06.11.2024“).

Die Feststellungen zum Gesamtnettoumsatz der XXXX beruhen auf dem Jahresabschluss der bfP und zum Prüfungsbericht zum Konzernabschluss (ON 11 und ON 12, jeweils zum 31.12.2022).

Die Feststellungen zu den Kosteninformationen der bfP, zum „ex-ante Kostenausweis“ (Beilage 02, Abbildung 1), zum „ex-post Kostenausweis“ (Beilage 03, Abbildung 2; Rz 37 und 51 in ON 01), zu den Schätzungen bei fehlenden Kosteninformationen (Rz 51 in ON 01), zur Darstellung von Kostenspitzen (Rz 43 und 51 in ON 01), zur Darstellung der Gesamtkosten (Rz 45 und 51 in ON 01), zur Zurechnung von Zahlungen Dritter zu Dienstleistungskosten (Tz 47 in ON 01) und zur Darstellung von Fremdwährungskosten (Rz 50 in ON 01) beruhen auf den Ergebnissen der VOP (ON 01 und den im Klammerausdruck zitierten Fundstellen).

Die von der bfP umgesetzten Maßnahmen zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes beruhen auf den Angaben im Strafbescheid (ON 20, S 10 ff).

Diese Verfahrensergebnisse wurden im Verfahren von keiner Seite bestritten.

Der dieser Entscheidung beigeschlossene Auszug des FB (ON 10) bildet einen integrierenden Bestandteil dieses Erkenntnisses.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit und zur Zusammensetzung des Senates

Die Rechtssache wurde am 18.06.2024 der Gerichtabteilung W276 zugewiesen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gemäß § 22 Abs. 2a FMABG aufgrund der Höhe der im bekämpften Straferkenntnis verhängten Geldstrafe Senatszuständigkeit vor.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Rechtliche Grundlagen (auszugsweise)

Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 (WAG 2018)

§ 48 WAG 2018 (BGBl. I Nr. 107/2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 69/2022)

Angemessene Informationen für Kunden

(1) Ein Rechtsträger hat seinen Kunden in verständlicher Form angemessene Informationen über den Rechtsträger und die von diesem angebotenen Dienstleistungen und Finanzinstrumente und die vorgeschlagenen Anlagestrategien, Ausführungsorte und sämtliche Kosten und verbundenen Gebühren rechtzeitig zur Verfügung zu stellen. Dadurch müssen seine Kunden nach vernünftigem Ermessen in die Lage versetzt werden, die genaue Art und die Risiken der Wertpapierdienstleistungen und des speziellen Typs von Finanzinstrument, der ihnen angeboten wird, zu verstehen, um so auf informierter Grundlage Anlageentscheidungen treffen zu können. Diese Informationen haben zumindest das Folgende zu enthalten:

1. wird eine Anlageberatung erbracht, so hat der Rechtsträger den Kunden rechtzeitig vor dieser Beratung darüber zu informieren,

a) ob die Beratung unabhängig im Sinne der §§ 50 und 53 erbracht wird oder nicht;

b) ob die Beratung sich auf eine umfangreiche oder eine eingeschränkte Analyse verschiedener Arten von Finanzinstrumenten stützt und insbesondere ob die Palette an Finanzinstrumenten auf solche Finanzinstrumente beschränkt ist, die von Einrichtungen emittiert oder angeboten wurden, die in enger Verbindung zu dem Rechtsträger stehen oder andere rechtliche oder wirtschaftliche Verbindungen, wie etwa Vertragsbeziehungen, zu dieser unterhalten, die so eng sind, dass die Beratung nicht unabhängig im Sinne der §§ 50 und 53 erfolgt;

c) ob der Rechtsträger dem Kunden eine regelmäßige Beurteilung der Eignung der Finanzinstrumente bietet, die diesem Kunden empfohlen wurden;

2. die Information zu Finanzinstrumenten und vorgeschlagenen Anlagestrategien hat geeignete Leitlinien und Warnhinweise zu den mit einer Anlage in diese Finanzinstrumente oder mit diesen Anlagestrategien verbundenen Risiken und zu der Frage zu umfassen, ob die Finanzinstrumente für Privatkunden oder professionelle Kunden bestimmt sind, wobei der bestimmte Zielmarkt im Einklang mit § 47 Abs. 2 zu berücksichtigen ist;

3. die Information zu sämtlichen Kosten und Nebenkosten hat Informationen sowohl in Bezug auf Wertpapierdienstleistungen als auch auf Nebendienstleistungen, einschließlich gegebenenfalls der Beratungskosten, der Kosten des dem Kunden empfohlenen oder an ihn vermarkteten Finanzinstruments und der diesbezüglichen Zahlungsmöglichkeiten des Kunden sowie etwaiger Zahlungen durch Dritte, zu umfassen.

Die Informationen über Kosten und Nebenkosten, einschließlich Kosten und Nebenkosten im Zusammenhang mit der Wertpapierdienstleistung und dem Finanzinstrument sind zusammenzufassen, um es den Kunden zu ermöglichen, die Gesamtkosten sowie die kumulative Wirkung auf die Rendite der Anlage zu verstehen; marktbedingte Preisschwankungen sind keine Kosten in diesem Sinne. Während der Laufzeit der Anlage sind solche Informationen dem Kunden regelmäßig, mindestens aber jährlich, zur Verfügung zu stellen.

(2) Als angemessene Information im Hinblick auf Informationen über die Finanzinstrumente und die vorgeschlagenen Anlagestrategien und bezüglich der Kosten und Nebenkosten, einschließlich Ausgabeaufschläge und Rücknahmeabschläge, gilt

1. bei Anteilen eines der Richtlinie 2009/65/EG unterliegenden OGAW ein Kundeninformationsdokument (KID) im Sinne des § 134 InvFG 2011 und im Sinne des Art. 78 der Richtlinie 2009/65/EG,

2. bei Anteilen eines der Richtlinie 2011/61/EU unterliegenden AIF ein Kundeninformationsdokument (KID) oder vereinfachter Prospekt im Sinne des § 48 Abs. 5 Z 7 AIFMG sowie bei professionellen Anlegern die Informationen gemäß § 21 Abs. 1 AIFMG.

Das KID oder der vereinfachte Prospekt ist den Anlegern kostenlos in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen.

(3) Die Informationen nach Abs. 1 können auch in standardisierter Form zur Verfügung gestellt werden. Wenn die Vereinbarung, ein Finanzinstrument zu kaufen oder zu verkaufen, unter Verwendung eines Fernkommunikationsmittels geschlossen wird, das eine vorherige Übermittlung der Informationen über Kosten und Gebühren verhindert, kann der Rechtsträger dem Kunden diese Information über Kosten und Nebenkosten unmittelbar nach Geschäftsabschluss entweder in elektronischer Form oder auf Papier, wenn ein Privatkunde darum ersucht, übermitteln, sofern

a) der Kunde eingewilligt hat, die Informationen unverzüglich nach dem Geschäftsabschluss zu erhalten, und

b) der Rechtsträger dem Kunden die Möglichkeit eingeräumt hat, den Geschäftsabschluss aufzuschieben, bis er die Informationen erhalten hat. Zusätzlich hat der Rechtsträger dem Kunden die Möglichkeit einzuräumen, vor Abschluss des Geschäfts über das Telefon Informationen über Kosten und Entgelte zu erhalten.

(4) Steht eine Wertpapierdienstleistung im Zusammenhang mit einem Verbraucherkreditvertrag, so ist auf die Informationen über den Verbraucherkredit das Verbraucherkreditgesetz – VKrG, BGBl. I Nr. 28/2010, anzuwenden.

(5) Rechtsträger haben ihren Kunden oder potenziellen Kunden alle gemäß diesem Bundesgesetz zur Verfügung zu stellenden Informationen in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Bei Privatkunden oder potenziellen Privatkunden hat der Rechtsträger die Informationen auf Anfrage des Privatkunden oder potenziellen Privatkunden in Papierform kostenlos zur Verfügung zu stellen. Über die Möglichkeit, Informationen in Papierform zu erhalten, hat der Rechtsträger den Privatkunden oder potenziellen Privatkunden in Kenntnis zu setzen.

(6) Rechtsträger haben bestehende Kunden, die gemäß diesem Bundesgesetz zur Verfügung zu stellende Informationen in Papierform erhalten, spätestens acht Wochen vor dem Versenden der Informationen in elektronischer Form darüber in Kenntnis zu setzen, dass

1. sie die Informationen in elektronischer Form erhalten werden;

2. sie die Wahl haben, die Informationen entweder weiterhin in Papierform oder künftig in elektronischer Form zu erhalten;

3. ein automatischer Wechsel zur elektronischen Form stattfinden wird, wenn die Kunden innerhalb der Frist von acht Wochen nicht mitteilen, dass sie die Informationen weiterhin in Papierform erhalten möchten.

Bestehende Kunden, die die gemäß diesem Bundesgesetz zur Verfügung zu stellenden Informationen bereits in elektronischer Form erhalten, müssen nicht gemäß Z 1 bis 3 informiert werden.

(7) Die Anforderungen nach Abs. 1 Z 3 für Dienstleistungen, die professionellen Kunden gemäß § 66 erbracht werden, gelten nur für Anlageberatung und Portfolioverwaltung.

§ 49 WAG 2018 (BGBl. I Nr. 107/2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 36/2022)

Redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen

Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Zu diesen Informationen zählen auch der Name und die Firma des Rechtsträgers. Marketingmitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein und dürfen nicht im Widerspruch zu den gemäß der Verordnung (EU) 2019/2088 veröffentlichten Informationen stehen

§ 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 (BGBl. I Nr. 107/2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 237/2022)

Wer als Verantwortlicher (§ 9 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991) eines Rechtsträgers gegen die Informationspflichten gegenüber den Kunden gemäß §§ 48 Abs. 1 und 49 oder gegen die daran anknüpfenden Verpflichtungen gemäß der aufgrund der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 oder der Richtlinien 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakte und Durchführungsverordnungen verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 5 Millionen Euro oder bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen.

§ 96 WAG 2018 (BGBl. I Nr. 107/2017)

Strafbestimmungen betreffend juristische Personen

(1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn natürliche Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund

1. der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. der Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder

3. einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person

innehaben, gegen die in § 94 und § 95 Abs. 1 angeführten Verpflichtungen verstoßen haben.

(2) Juristische Personen können wegen Verstößen gegen die in § 94 und § 95 Abs. 1 und 2 angeführten Pflichten auch verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 oder 2 beträgt bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, oder bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes gemäß Abs. 4.

(4) Der jährliche Gesamtnettoumsatz ist jener, der im letzten geprüften Jahresabschluss ausgewiesen ist. Bei Wertpapierfirmen und Kreditinstituten ist der jährliche Gesamtnettoumsatz der Gesamtbetrag aller in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 BWG angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen; handelt es sich bei dem Unternehmen um eine Tochtergesellschaft, ist auf den jährlichen Gesamtnettoumsatz abzustellen, der im vorangegangenen Geschäftsjahr im konsolidierten Abschluss der Muttergesellschaft an der Spitze der Gruppe ausgewiesen ist. Soweit die FMA die Grundlagen für den jährlichen Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

Art 50 delegierte Verordnung (EU) 565/2017

„Informationen über Kosten und Nebenkosten (Art 24 Absatz 4 der Richtlinie 2014/65/EU)

DELEGIERTE VERORDNUNG (EU) 2017/565 DER KOMMISSION vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie

(1) Die Wertpapierfirmen erfüllen für die Zwecke der Bereitstellung von Informationen über sämtliche Kosten und verbundenen Gebühren im Sinne von Artikel 24 Absatz 4 der Richtlinie 2014/65/EU an die Kunden die Anforderungen der Absätze 2 bis 10.

Unbeschadet der Verpflichtungen gemäß Artikel 24 Absatz 4 der Richtlinie 2014/65/EU können Wertpapierfirmen, die Wertpapierdienstleistungen für professionelle Kunden erbringen, sich mit diesen Kunden auf eine beschränkte Anwendung der Anforderungen dieses Artikels einigen. Den Wertpapierfirmen ist es nicht gestattet, sich auf solche Beschränkungen zu einigen, wenn Anlageberatungs- oder Portfolioverwaltungsdienstleistungen erbracht werden oder — ungeachtet der erbrachten Wertpapierdienstleistungen — in die betreffenden Finanzinstrumente ein Derivat eingebettet ist.

Unbeschadet der Verpflichtungen gemäß Artikel 24 Absatz 4 der Richtlinie 2014/65/EU können Wertpapierfirmen, die Dienstleistungen für geeignete Gegenparteien erbringen, sich auf eine beschränkte Anwendung der Anforderungen dieses Artikel einigen, es sei denn, in die betreffenden Finanzinstrumente ist — unabhängig von der erbrachten Wertpapierdienstleistung — ein Derivat eingebettet und die geeignete Gegenpartei beabsichtigt, ihren Kunden diese Finanzinstrumente anzubieten.

(2) Die Wertpapierfirmen nehmen in die Ex-ante- und Ex-post-Offenlegung von Informationen über Kosten und Gebühren an die Kunden folgende Angaben auf:

a) alle Kosten und Nebenkosten, die seitens der Wertpapierfirma oder anderen Parteien — sofern der Kunden an diese anderen Parteien verwiesen wurde — für die Erbringung der Wertpapierdienstleistung(en) und/oder Nebenleistungen gegenüber dem Kunden berechnet werden; und

b) alle Kosten und Nebenkosten im Zusammenhang mit der Konzeption und Verwaltung der Finanzinstrumente.

Die unter den Buchstaben a und b genannten Kosten sind in Anhang II dieser Verordnung aufgeführt. Für die Zwecke von Buchstabe a werden Zahlungen Dritter, die Wertpapierfirmen im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung für einen Kunden erhalten, getrennt aufgeführt und die aggregierten Kosten und Gebühren addiert und als Geldbetrag und als Prozentsatz angegeben.

(3) Falls ein Teil der Kosten und Nebenkosten in einer Fremdwährung zu zahlen ist oder einen Betrag in einer Fremdwährung darstellt, geben die Wertpapierfirmen die betreffende Währung und den anzuwendenden Wechselkurs sowie die damit verbundenen Kosten an. Zudem informieren die Wertpapierfirmen über Bestimmungen über die Zahlung oder sonstige Gegenleistungen.

(4) Im Zusammenhang mit der Offenlegung von Produktkosten und -nebenkosten, die nicht mit unter die OGAW- KIID fallen, berechnen die Wertpapierfirmen diese Kosten und legen sie beispielsweise durch Kontaktaufnahme mit OGAW-Verwaltungsgesellschaften offen, um die betreffenden Informationen einzuholen.

(5) Die Verpflichtung zur rechtzeitigen Vornahme einer Ex-ante-Offenlegung von Informationen über die aggregierten Kosten und Nebenkosten in Bezug auf das Finanzinstrument und die Investition bzw. erbrachte Nebendienstleistung kommt Wertpapierfirmen in folgenden Fällen zu:

a) wenn die Wertpapierfirma Kunden Finanzinstrumente empfiehlt oder ihnen anbietet; oder 31.3.2017 L 87/48 DE Amtsblatt der Europäischen Union

b) wenn die Wertpapierdienstleistungen erbringende Wertpapierfirma gemäß den einschlägigen EU-Vorschriften dazu verpflichtet ist, Kunden in Bezug auf die betreffenden Finanzinstrumente OGAW-KIID oder PRIIPs-KID zukommen zu lassen.

(6) Wertpapierfirmen, die dem Kunden kein Finanzinstrument empfehlen oder anbieten bzw. gemäß den einschlägigen EU-Vorschriften nicht verpflichtet sind, dem Kunden ein KID/KIID zukommen zu lassen, informieren ihre Kunden über alle Kosten und Nebenkosten in Bezug auf die Investition und/oder erbrachte Nebendienstleistung.

(7) Erbringt mehr als eine Wertpapierfirma Wertpapier- oder Nebendienstleistungen gegenüber dem Kunden, übermittelt jede Wertpapierfirma Informationen über die Kosten der von ihr erbrachten Wertpapier- bzw. Nebendienstleistungen. Eine Wertpapierfirma, die ihren Kunden Dienstleistungen empfiehlt oder anbietet, die von einer anderen Firma erbracht werden, aggregiert die Kosten und Nebenkosten ihrer Dienstleistungen zusammen mit den Kosten und Nebenkosten der von der anderen Firma erbrachten Dienstleistungen. Eine Wertpapierfirma berücksichtigt auch die Kosten und Nebenkosten im Zusammenhang mit der Erbringung anderer Wertpapier- oder Nebendienstleistungen durch andere Firmen, wenn sie den Kunden an diese anderen Firmen verwiesen hat.

(8) Werden Kosten und Nebenkosten auf Ex-ante-Basis berechnet, ziehen die Wertpapierfirmen die tatsächlich entstandenen Kosten als einen Näherungswert für die erwarteten Kosten und Nebenkosten heran. Sind die tatsächlichen Kosten nicht bekannt, nimmt die Wertpapierfirma nachvollziehbare Schätzungen dieser Kosten vor. Die Wertpapierfirmen prüfen Ex-ante-Annahmen auf Grundlage der Ex-post-Erfahrungen und passen diese Annahmen bei Bedarf an.

(9) Die Wertpapierfirmen stellen jährliche Ex-post-Informationen über alle Kosten und Nebenkosten sowohl in Bezug auf das/die Finanzinstrument(e) als auch die Wertpapier- und Nebendienstleistung(en) zur Verfügung, sofern sie das/die Finanzinstrument(e) empfohlen oder angeboten haben bzw. sofern sie dem Kunden in Bezug auf das/die Finanzinstrument(e) das KID/KIID zur Verfügung gestellt und mit dem Kunden im Laufe des Jahres eine laufende Geschäftsbeziehung unterhalten oder unterhalten haben. Diese Informationen beruhen auf angefallenen Kosten und werden individualisiert zur Verfügung gestellt.

Wertpapierfirmen können den Kunden diese aggregierten Informationen über Kosten und Gebühren von Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten im Rahmen einer bereits bestehenden regelmäßigen Berichterstattung übermitteln.

(10) Die Wertpapierfirmen lassen ihren Kunden bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen eine Veranschaulichung der kumulativen Wirkung auf die Renditekosten zukommen. Eine solche Veranschaulichung wird sowohl auf Ex-ante- als auch Ex-post-Basis übermittelt. Die Wertpapierfirmen stellen sicher, dass die Veranschaulichung folgenden Voraussetzungen gerecht wird:

a) Die Veranschaulichung zeigt die Wirkung der Gesamtkosten und -nebenkosten auf die Rendite der Anlage;

b) die Veranschaulichung zeigt voraussichtliche Kostenspitzen und -schwankungen; und

c) die Veranschaulichung geht mit einer eigenen Beschreibung einher.

Tabelle 1 in Anhang II der delegierten Verordnung (EU) 565/2017

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3.2.2. Zur objektiven Tatseite

Gemäß § 48 Abs 1 WAG 2018 hat ein „Rechtsträger“, zu dem zweifellos auch die bfP zählt (vgl § 26 Abs 1 WAG 2018), seinen Kunden in verständlicher Form angemessene Informationen über den Rechtsträger und die von diesem angebotenen Dienstleistungen und Finanzinstrumente und die vorgeschlagenen Anlagestrategien, Ausführungsorte und sämtliche Kosten und verbundenen Gebühren rechtzeitig zur Verfügung zu stellen.

Dies muss in der Form erfolgen, dass Kunden nach vernünftigem Ermessen in die Lage versetzt werden, die genaue Art und die Risiken der Wertpapierdienstleistungen und des speziellen Typs von Finanzinstrument, der ihnen angeboten wird, zu verstehen, um so auf informierter Grundlage Anlageentscheidungen treffen zu können.

Diese Informationen haben sich auf die Art der Anlageberatung, welche Art der Anlage konkret angeboten wird, ob sich die Angaben auf andere Finanzprodukte erstreckt, ob es rechtliche oder wirtschaftliche Verbindungen zur anbietenden bzw emittierenden Einrichtung gibt, ob die geplante Veranlagung für Privatkunden oder professionelle Kunden bestimmt ist, etc zu beziehen (vgl § 48 Abs 1 Z 1 und Z 2 WAG 2018).

Maßgeblich für das gegenständliche Verfahren sind insb die Vorgaben des § 48 Abs 1 Z 3 WAG 2018, nach denen der Rechtsträger verpflichtet ist, den Kunden über sämtliche Kosten und Nebenkosten der in Aussicht genommenen Veranlagung zu informieren, wobei diese Informationen sowohl in Bezug auf Wertpapierdienstleistungen als auch auf Nebendienstleistungen, allfällige Beratungskosten, die Kosten des dem Kunden empfohlenen oder an ihn vermarkteten Finanzinstruments und die diesbezüglichen Zahlungsmöglichkeiten des Kunden sowie etwaige Zahlungen durch Dritte zu umfassen haben.

Die Informationen über Kosten und Nebenkosten, einschließlich Kosten und Nebenkosten im Zusammenhang mit der Wertpapierdienstleistung und dem Finanzinstrument sind in einer dem Kunden verständlichen Weise zusammenzufassen, um es diesem zu ermöglichen, die Gesamtkosten sowie die kumulative Wirkung auf die Rendite der Anlage zu verstehen. Während der Laufzeit der Anlage sind solche Informationen dem Kunden regelmäßig, mindestens aber jährlich, zur Verfügung zu stellen.

Art 50 Abs 2 delegierte Verordnung (EU) 565/2017 („DelVO“) normiert zudem die Verpflichtung des Rechtsträgers, in die Ex-ante- und Ex-post-Offenlegung von Informationen über Kosten und Gebühren an die Kunden Angaben zu allen Kosten und Nebenkosten, die seitens des Rechtsträgers für die Erbringung der Wertpapierdienstleistung und/oder Nebenleistungen gegenüber dem Kunden berechnet werden sowie allen Kosten und Nebenkosten im Zusammenhang mit der Konzeption und Verwaltung der Finanzinstrumente zu machen.

§ 49 WAG 2018 normiert zudem, dass alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, redlich und eindeutig sein müssen und nicht irreführend sein dürfen.

Die inhaltlichen Anforderungen an die Information dienen somit letztlich dazu, eine möglichst rationale Anlageentscheidung des Kunden sicherzustellen (vgl. Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 5: „§ 49 führt die in § 48 eingeführte Verpflichtung zur angemessenen Information näher aus, indem Bedingungen für redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen aufgestellt werden. Das Gesetz trachtet danach, eine Irreführung des Kunden durch falsche oder missverständliche Information zu vermeiden. Dadurch, dass der Kunde nach dem Konzept des WAG eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung auf Basis der übermittelten Informationen treffen soll, schlagen Inhalt und Qualität der Informationen unmittelbar auf die Anlageentscheidung durch. Die inhaltlichen Anforderungen an die Information dienen somit dazu, eine möglichst rationale Anlageentscheidung des Kunden sicherzustellen.“)

3.2.2.1 Zu Spruchpunkt 1.a des bekämpften Bescheides

3.2.2.1.1 In Spruchpunkt 1.a des Strafbescheides erhebt die belBeh den Vorwurf, dass in dem unter Spruchpunkt 1. angeführten Tatzeitraum in der vor Abschluss einer Wertpapiertransaktion an Kunden gerichteten „Kosteninformation“ der XXXX („ex-ante Kostenausweis“) keine Ausstiegskosten bei den Dienstleistungskosten angegeben wurden.

Die belBeh verweist idZ auf Art 50 Abs 2 DelVO, der eine umfassende Aufklärung über alle Kosten und Nebenkosten verlange, die seitens des Rechtsträgers oder eines Dritten, an den der Rechtsträger den Kunden verwiesen hat, für die Dienstleistungserbringung berechnet werden. Dazu kommen alle Kosten und Nebenkosten im Zusammenhang mit Konzeption und Verwaltung der Finanzinstrumente.

Gemäß Art 50 Abs 2 DelVO sei der Rechtsträger somit verpflichtet, den Kunden sämtliche Kosten und Gebühren offenzulegen. Die umfassten Kosten und Gebühren sind im Anhang II der DelVO näher beschrieben.

Festzuhalten sei zudem, dass im Anhang II der DelVO in Tabelle 1 der mitzuteilenden Kostenpunkte zu den Dienstleistungskosten unter „Einmalige Kosten im Zusammenhang mit der Erbringung einer Wertpapierdienstleistung“ konkret die Kosten und Gebühren genannt werden, die dem Rechtsträger am Ende der erbrachten Wertpapierdienstleistung gezahlt werden. Hierunter seien jedenfalls auch die Ausstiegskosten zu subsumieren. Die Argumentation der XXXX beziehe sich offenbar auf den Umstand, so die belBeh weiter, dass die Verkaufsspesen nicht explizit unter „Beispiele“ im Anhang II der DelVO angeführt sind. Jedoch ergäbe sich bereits aus der Benennung der Tabellenspalte „Beispiele“, dass es sich hierbei nicht um eine taxative, sondern lediglich um eine demonstrative – eben beispielhafte - Aufzählung handle. Aus dem Umstand, dass Verkaufsspesen nicht explizit genannt seien, könne jedenfalls nicht gefolgert werden, dass diese nicht zu den Kosten und Gebühren gehören, die der Kunde am Ende der erbrachten Wertpapierdienstleistung zu bezahlen hat.

Hinzuweisen sei im Übrigen auch auf Erwägungsgrund 80 der DelVO, der im Zusammenhang mit dem Ausweis der Gesamtkosten explizit auch die Verkaufskosten nennt.

Eine Information ist nach Auffassung der belangten Behörde zudem dann irreführend, wenn diese von einem durchschnittlichen Kunden nach ihrem Gesamteindruck in einer Weise verstanden werden kann, die nicht den Tatsachen entspricht. Irreführend können dabei nicht nur falsche Angaben sein, sondern auch das Weglassen von Informationen (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 31f; FMA-Rundschreiben zu Informationen nach WAG 2018 vom 22.11.2021, Rz 27). Irreführung liegt somit auch dann vor, wenn die Einzelinformationen zwar für sich allein zutreffend sind, insgesamt aber kein zutreffendes Bild abgeben, etwa weil wesentliche Informationen fehlen. Insgesamt sei eine Information nicht isoliert, sondern im Gesamtzusammenhang zu beurteilen. (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 34).

3.2.2.1.2 Diesen Ausführungen der belBeh hält die bfP unter Verweis auf den genauen Wortlaut des § 28 Abs 1 Z 3 WAG 2018 zusammengefasst entgegen, dass Ausstiegskosten namentlich nicht explizit genannt werden, vielmehr sei die normierte Informationspflicht allgemein gehalten.

Näheres ergäbe sich zudem aus Art 50 Abs 2 DelVO, der darüber hinausgehend vorsieht, dass Wertpapierfirmen in die ex-ante- und ex-post-Offenlegung von Informationen über Kosten und Gebühren an die Kunden bestimmte Angaben aufzunehmen haben, unter anderem alle Kosten und Nebenkosten, die seitens der Wertpapierfirma oder anderer Parteien für die Erbringung der Wertpapierdienstleistung(en) und/oder Nebenleistungen gegenüber dem Kunden berechnet werden und alle Kosten und Nebenkosten im Zusammenhang mit der Konzeption und Verwaltung der Finanzinstrumente.

Auch hieraus ergäbe sich keine konkrete Bezugnahme auf die Ausstiegskosten, vielmehr finden sich auch im verwiesenen Anhang Il der DelVO, der eine tabellarische Aufstellung aller Kosten enthält, keine spezifischen Angaben zu den Ausstiegskosten. Diesbezüglich werde bloß festgelegt, dass alle Kosten und Gebühren mitzuteilen sind, die der Wertpapierfirma am Anfang und am Ende der erbrachten Wertpapierdienstleistung gezahlt wurden.

Zudem sei aus der in § 1 Z 3 WAG 2018 gewählten Formulierung nicht ableitbar, dass bei einer Kauforder Ausstiegskosten angeführt werden müssen. Auch aus Erwägungsgrund 80 der DelVO finde sich kein expliziter Hinweis auf die Ausstiegskosten.

Die Ausstiegskosten seien daher den gesetzlichen Vorgaben entsprechend transparent und vollumfänglich dargestellt worden, sodass dem Kunden eine informierte Anlageentscheidung möglich war.

3.2.2.1.3 Zunächst ist idZ nochmals auf die grundlegende Verpflichtung des Rechtsträgers gem Art 50 Abs 2 DelVO zu verweisen, die eine umfassende Aufklärung über alle Kosten und Nebenkosten verlangt, die seitens des Rechtsträgers oder eines Dritten, an den der Rechtsträger den Kunden verwiesen hat, für die Dienstleistungserbringung berechnet werden.

Diese Verpflichtung umfasst auch alle Kosten und Nebenkosten im Zusammenhang mit Konzeption und Verwaltung der Finanzinstrumente. Gemäß Art 50 Abs 2 DelVO ist der Rechtsträger somit verpflichtet, den Kunden sämtliche Kosten und Gebühren offenzulegen.

Tabelle 1, Anhang II der DelVO spricht explizit von „allen Kosten und Gebühren, die der Wertpapierfirma am Anfang und am Ende der erbrachten Wertpapierdienstleistung gezahlt wurden.“ Es ist nicht nachvollziehbar, warum unter die in Anlage II, Tabelle 1 der DelVO angeführten Kosten (arg: „allen Kosten und Gebühren“, „am Ende der erbrachten Wertpapierdienstleistung“) die Ausstiegskosten nicht fallen sollen.

Der bfP ist darin zu folgen, dass in der Rubrik „Beispiele“ die Ausstiegskosten nicht explizit erwähnt werden. Daraus kann aber entgegen den diesbezüglichen Ausführungen der bfP nicht der Schluss gezogen werden, dass diese Kosten ausgenommen sind und dem Kunden nicht mitzuteilen sind. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass es sich bei den in Tabelle 1, Anhang II der DelVO angeführten Beispielen um einzelne, demonstrativ angeführte Beispiele handelt, die aber nicht den Anspruch erheben, taxative Geltung zu besitzen.

Der von der belBeh und auch von der bfP idZ relevierte Erwägungsgrund Nr. 80 der DelVO bringt zudem, entgegen den diesbezüglichen Ausführungen der bfP, sehr wohl zum Ausdruck, dass auch die Kosten am Ende einer Veranlagung auszuweisen sind:

„Während Wertpapierfirmen gemäß Artikel 24 Absatz 4 der Richtlinie 2014/65/EU alle Kosten und Gebühren zusammenrechnen und die Kunden über die Gesamtkosten sowohl in Form eines Geldbetrags als auch in Form eines Prozentsatzes informieren sollten, sollte es den Wertpapierfirmen zudem ermöglicht werden, den Kunden oder potenziellen Kunden separate Zahlen zur Verfügung zu stellen, die die aggregierten anfänglichen Kosten und Gebühren, die aggregierten laufenden Kosten und Gebühren sowie die aggregierten Verkaufskosten enthalten.“ (Erwägungsgrund Nr. 80 der DelVO)

Der bfP ist darin zu folgen, dass in der Kosteninformation (Beilage ./1 zur Beschwerde) auf die Produktkosten explizit hingewiesen wird und dabei zwischen Einstiegs- und Ausstiegskosten und weiters dem Betrag in Depotwährung und den prozentuellen Anteil am Kurswert differenziert wird. Diese Kosteninformationen beziehen sich aber, wie sich schon aus der ausdrücklichen Bezeichnung in der Musterkosteninformation (Beilage ./1 zur Beschwerde) ergibt, nur auf die Produktkosten, nicht aber auf die Dienstleistungskosten. Ausgehend von der eingangs zitierten gesetzlichen Vorgabe des Art 50 Abs 2 DelVO wird aber eine umfassende Aufklärung über alle Kosten und Nebenkosten verlangt.

Nach Abwägung der von der belBeh und der bfP vorgetragenen Argumente, wurden die Kunden der XXXX im Rahmen der ex-ante Kosteninformation aufgrund der fehlenden Darstellung der Ausstiegskosten bei den Dienstleistungskosten nicht transparent über sämtliche Kosten und Gebühren informiert. Die ex-ante Kosteninformation war somit in ihrer Darstellung jedenfalls unvollständig und insofern irreführend, zumal die gesetzlich vorgeschriebenen Informationen nicht isoliert, sondern im Gesamtzusammenhang zu beurteilen sind (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 34).

3.2.2.2 Zu Spruchpunkt 1.b des bekämpften Bescheides

3.2.2.2.1 In Spruchpunkt 1.b des Strafbescheides verweist die belBeh zunächst auf Art 50 Abs 8 DelVO, nach der ein Rechtsträger verpflichtet ist, bei der Berechnung der Kosten und Nebenkosten auf Ex-ante-Basis die tatsächlich entstandenen Kosten als einen Näherungswert für die erwarteten Kosten und Nebenkosten heranzuziehen. Falls die tatsächlichen Kosten nicht bekannt sind, so hat das Unternehmen nachvollziehbare Schätzungen dieser Kosten vorzunehmen.

Abzustellen sei hier insbesondere auf die anlegerschützende Zielsetzung der Informationspflicht des § 48 Abs. 1 zweiter Satz WAG 2018. Die Informationspflicht soll Kunden in die Lage versetzen, eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung zu treffen, die letztlich ihren Interessen entspricht. Die Anlageentscheidung des Kunden werde dadurch zum Bezugspunkt des Anlegerschutzes erhoben. Für eine solche Anlageentscheidung auf fundierter Basis müsse der Kunde ausreichend informiert sein. Über das Regime der verpflichtenden Information soll der Kunde in die Lage versetzt werden, Art und Risiko der ihm angebotenen Instrumente bzw. Dienstleistungen zu verstehen, um letztlich eine Anlageentscheidung auf informierter Grundlage treffen zu können. Bei den Informationspflichten gemäß § 48 f WAG 2018 handle es sich um den eigentlichen Kern der Wohlverhaltensregeln (Bescheid S. 26 unter Verweis auf Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 48 Rz 16).

Auch seitens der European Securities and Markets Authority (ESMA) würde in den „Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics (ESMA35-43-349)“, in Chapter 9 „Information on costs and charges“ in Question 11 darauf hingewiesen, dass eine nachvollziehbare Kostenschätzung für den Fall fehlender Kostendaten vorzunehmen und diese Schätzung zur Berechnung der Ex-ante- und Ex-post-Kosten zu verwenden ist.

Die Kunden der XXXX seien daher aus Sicht der belBeh im Rahmen des ex-ante Kostenausweises mangels Schätzung der Kosten durch die Beschuldigte in Fällen fehlender Kostenangaben des Produktanbieters nicht transparent über sämtliche Kosten und Gebühren informiert worden. Die Kosteninformationen seien daher in ihrer Darstellung irreführend gewesen und im Ergebnis der objektive Tatbestand erfüllt.

3.2.2.2.2 Diesen Ausführungen der belBeh hält die bfP unter Verweis auf den Wortlaut des Art 50 Abs 8 DelVO zusammengefasst entgegen, dass die tatsächlich entstandenen Kosten als Näherungswert für die erwarteten Kosten und Nebenkosten heranzuziehen seien, wenn Kosten und Nebenkosten auf ex-ante-Basis berechnet werden. Sind die tatsächlichen Kosten nicht bekannt, habe die Wertpapierfirma nachvollziehbare Schätzungen dieser Kosten vorzunehmen. Die Wertpapierfirmen prüfen ex-ante-Annahmen auf Grundlage der Ex-post-Erfahrungen und seien dazu angehalten, diese Annahmen bei Bedarf anzupassen (Beschwerde S. 10 ff).

Eine „absolute“ Verpflichtung zur Durchführung einer Kostenschätzung sei aus dieser Vorgabe nicht abzuleiten. Denn eine valide Kosteneinschätzung setze voraus, dass diese überhaupt möglich sei.

Auch in Frage 11 Kapitel 9 ESMA-QA, das zur Frage der Kostenschätzung auch im Prüfbericht der belangten Behörde genannt wird, wird ausgeführt, dass es — vor Angabe einer Kostenschätzung — unerlässlich ist, dass ein Unternehmen zu prüfen habe, ob eine valide Kostenschätzung möglich ist. Nur in diesem Falle solle eine Schätzung herangezogen werden.

Wenn eine valide Kostenschätzung nicht möglich ist, weil keine Grundlagen für eine solche Kostenschätzung vorhanden sind, so werde von Seiten der 1. Beschwerdeführerin ein Wert von Null angegeben. Andernfalls müsste die 1. Beschwerdeführerin einen nicht validierten Wert angeben, was jedenfalls nicht dem Normzweck der Informationsverpflichtungen entsprechen kann.

Ein zu bestrafender Gesetzesverstoß liege somit im Ergebnis nicht vor.

3.2.2.2.3 Zunächst ist idZ nochmals auf die grundlegende Verpflichtung des Rechtsträgers gem Art 50 Abs 8 DelVO zu verweisen, der dem Rechtsträger für den Fall, dass keine Daten und Informationen zu den tatsächlich entstandenen Kosten, die als Näherungswert für die erwarteten Kosten und Nebenkosten herangezogen werden können, die Verpflichtung auferlegt, nachvollziehbare Schätzungen der Kosten vorzunehmen, wobei die Wertpapierfirmen Ex-ante-Annahmen auf Grundlage der Ex-post-Erfahrungen prüfen und diese Annahmen bei Bedarf anpassen.

Der Vorgabe des Art 50 Abs 8 DelVO ist die von der bfP behauptete Einschränkung, wonach die Verpflichtung des Rechtsträgers, eine Schätzung vorzunehmen, nur dann besteht, wenn diese „möglich“ ist, nicht zu entnehmen. Einen Spielraum schafft der Verordnungsgeber nur dahingehend, dass die einmal vorgenommene Schätzung „bei Bedarf anzupassen“ ist, wenn sich nachträglich erweist, dass die ex-ante getroffenen Annahmen unzutreffend waren. Damit brachte der Verordnungsgeber aber zum Ausdruck, dass der Rechtsträger gerade dann eine Schätzung vorzunehmen hat, wenn es noch keine validen Zahlen gibt, die als Näherungswert herangezogen werden können.

Auch Erwägungsgrund Nr 78 der DelVO, der als Auslegungshilfe der DelVO zweifellos herangezogen werden kann, ist nicht dahingehend zu verstehen, dass der Verordnungsgeber eine Einschränkung der Verpflichtung zur Einschätzung der anfallenden Kosten vor Augen hatte.

Erwägungsgrund 78 der DelVO lautet:

Um sicherzustellen, dass die Kunden sich sämtlicher anfallender Kosten und Gebühren bewusst sind und diese Informationen bewertet und mit anderen Finanzinstrumenten und Wertpapierdienstleistungen verglichen werden können, sollten die Wertpapierfirmen ihren Kunden rechtzeitig vor der Erbringung von Dienstleistungen klare und verständliche Informationen über alle Kosten und Gebühren bereitstellen. Ex-ante-Informationen über die Kosten in Bezug auf das Finanzinstrument oder die Nebendienstleistung können auf der Grundlage eines angenommenen Anlagebetrags zur Verfügung gestellt werden. Die offengelegten Kosten und Gebühren sollten jedoch die Kosten widerspiegeln, welche dem Kunden auf der Grundlage dieses angenommenen Anlagebetrags tatsächlich entstehen würden. Wenn eine Wertpapierfirma beispielsweise eine Reihe an laufenden Dienstleistungen anbietet und für jede dieser Dienstleistungen unterschiedliche Gebühren anfallen, sollte die Firma die Kosten offenlegen, die mit der Dienstleistung verbunden sind, welche der Kunde unterzeichnet hat. Für Ex-post- Offenlegungen gilt, dass die Informationen in Bezug auf die Kosten und Gebühren den tatsächlichen Anlagebetrag des Kunden zum Zeitpunkt der Offenlegung widerspiegeln sollten.

Der Verordnungsgeber sieht somit in jenen Fällen, in denen noch keine validen Zahlen vorliegen (nur in einem solchen Fall besteht ja überhaupt die Notwendigkeit, eine Schätzung vorzunehmen) die Verpflichtung des Rechtsträgers vor, die zu erwartenden Kosten auf der Grundlage eines angenommenen Anlagebetrags zu schätzen. Die von der bfP behauptete Einschränkung der Verpflichtung des Rechtsträgers, eine Einschätzung der Kosten vorzunehmen, ist der DelVO tatsächlich nicht zu entnehmen.

Auch der einschlägigen Kommentarliteratur, auf die die bfP in ihren Ausführungen verweist (vgl Beschwerde S. 11), ist nicht zu entnehmen, dass die Verpflichtung zur Vornahme einer Kostenschätzung nur dann bestünde, wenn eine solche „möglich“ ist. Im Gegenteil wird dazu ausgeführt: „Sind noch keine Daten zu anfallenden Kosten verfügbar (etwa unmittelbar nach Inkrafttreten der MiFlD Il-Umsetzung, nach Neuaufnahme des Geschäftsbetriebes oder bei Anknüpfen einer neuen Kundenbeziehung), so kann eine nachvollziehbare Schätzung iSd Art 50 Abs 8 der delegierten VO (EU) 2017/565 vorgenommen werden. In dieser Schätzung sind freilich alle Variablen zu berücksichtigen, die einen direkten Einfluss auf die tatsächliche Kostenbelastung haben werden, es müssen soweit verfügbar aktuelle Daten zugrunde gelegt werden, nur im Fall der Nichtverfügbarkeit dürfen nach vernünftigem Ermessen Annahmen getroffen werden.“ (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 48 Rz 99, Hervorhebung nicht im Original)

Diese Annahmen sind, so die Autoren weiter, gem Art 50 Abs 8 der delegierten VO (EU) 2017/565 anhand der gewonnenen Erfahrungen zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen. Eine Einschränkung der Verpflichtung zur Vornahme einer Kostenschätzung wird, soweit ersichtlich, in der Kommentarliteratur nicht vertreten.

Schließlich liefert auch der Verweis auf die „Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics (ESMA35-43-349) der European Securities and Markets Authority („ESMA QA“) keine überzeugende Grundlage für die Auffassung, dass eine Kosteneinschätzung bei fehlenden validen Daten nur dann vorzunehmen sei, wenn diese „möglich“ ist. In Chapter 9 „Information on costs and charges“ in Question 11 wird dazu ausgeführt:

„Question 11 [Last update: 6 June 2017]

What should an investment firm do when they are unable to obtain the relevant data from the manufacturer?

Answer 11

When the investment firm is not able to obtain the relevant data from the manufacturer, the investment firm should first assess whether it can provide its clients with adequate information on the total costs and charges of the financial instrument and the investment service. ESMA would expect investment firms to base these calculations on the methodology prescribed in the PRIIPs RTS. It is essential that the investment firm has assured itself that it can make a reasonable and sufficiently accurate estimate of the total costs of the financial instrument. If this is the case, an investment firm may use this estimate to calculate the ex-ante and ex-post figures on costs and charges.“

Der Rechtsträger hat, nach Auffassung der ESMA für den Fall, dass keine validen Daten von der Wertpapierfirma zur Verfügung gestellt werden, die Verpflichtung, selbst eine Einschätzung der Kosten vorzunehmen (arg: „should first assess whether it can provide its clients with adequate information on the total costs and charges“). In diesem Fall erwartet die ESMA von den Wertpapierfirmen, sich an der Methode PRIIPs RTS zu orientieren.

Die ESMA betont weiters, dass die Wertpapierfirma selbst dazu verpflichtet ist, die für die Kostenschätzung erforderlichen Grundlagen zu eruieren. Unter diesen Voraussetzungen hat die Wertpapierfirma eine Kosteneinschätzung vornehmen, zumal die Fragebeantwortung der ESMA in Zusammenhalt mit den Vorgaben des Art 50 Abs 8 DelVO zu lesen ist, der die Verpflichtung zur Kostenschätzung nur in jenen Fällen, bei denen das „möglich“ ist, fremd ist.

Die Kunden der XXXX wurden im Rahmen des ex-ante Kostenausweises mangels Schätzung der Kosten in Fällen fehlender Kostenangaben des Produktanbieters nicht transparent über sämtliche Kosten und Gebühren informiert. Die Kosteninformationen waren daher in ihrer Darstellung irreführend und das Verhalten der bfP auch tatbestandsmäßig.

3.2.2.3 Zu Spruchpunkt 1.c des bekämpften Bescheides

3.2.2.3.1 In Spruchpunkt 1.c des Strafbescheides verweist die belBeh zunächst auf Art 50 Abs 10 lit b DelVO und der darin verankerten Verpflichtung zur Veranschaulichung der kumulativen Wirkung auf die Renditekosten.

Ausstiegskosten, so die belBeh im Strafbescheid weiter, würden am Ende der Wertpapierdienstleistung, vergleichbar mit den Einstiegskosten zu Beginn der Wertpapierdienstleistung, eine Kostenspitze verursachen.

Wenn nun aber lediglich die Kosten für das Einstiegsjahr sowie die laufenden Kosten für die Folgejahre in der Darstellung der kumulativen Wirkung auf die Renditekosten berücksichtigt werden, nicht jedoch die Kosten im Ausstiegsjahr, so fehle dem Anleger eine Übersicht der Auswirkung auf die Rendite über die gesamte Zeit der Wertpapierdienstleistung. Zudem sei auch davon auszugehen, dass ein zusätzlicher Anfall von Ausstiegskosten zu anderen laufenden Kosten und damit einer erhöhten Kostenbelastung für den Kunden im Zeitpunkt des Verkaufs führen werde.

Die Kunden der XXXX seien im Rahmen der ex-ante Kosteninformation aufgrund der fehlenden Berücksichtigung der Kostenspitze am Ende der Wertpapierdienstleistung in der Veranschaulichung der kumulativen Wirkung auf die Renditekosten nicht transparent über sämtliche Kosten und Gebühren informiert worden. Die Kosteninformation sei daher in ihrer Darstellung irreführend gewesen und der objektive Tatbestand sohin erfüllt (vgl zu alldem Strafbescheid S. 26 f).

3.2.2.3.2 Dem hält die bfP entgegen, dass in den ESMA QA in Kapitel 9, Frage 2, lediglich allgemein ausgeführt werde, dass die Kostenspitzen, sofern solche Kostenspitzen überhaupt auftreten („where applicable"), darzustellen sind, unabhängig von der konkreten Form.

Somit fände sich in den einschlägigen Bestimmungen der DelVO und im ESMA-QA keine explizite Festlegung dahingehend, dass von den Kostenspitzen jedenfalls die Ausstiegskosten umfasst wären. Die Rechtsgrundlagen seien daher auslegungsbedürftig, zumal nicht explizit festgelegt werde, was unter Kostenspitzen zu verstehen sei. Dies werde auch anhand von Kapitel 9, Frage 3, ESMA-QA deutlich, wonach sich eine Kostenspitze zum Beispiel aus dem Vorliegen von Einstiegskosten ergeben kann („for instance because of entry costs"). Insofern werde auch seitens der ESMA zugestanden, dass es sich dabei um einen auslegungsbedürftigen Begriff handle und die jeweiligen Fälle von Kostenspitzen nicht abschließend definiert seien (vgl Beschwerde S. 12 unter Verweis auf Kapitel 9, Frage 27 ESMA-QA).

Es sei daher gesetzlich gedeckt, wenn die bfP davon ausgegangen sei, dass die Ausstiegskosten nicht erfasst sind, insbesondere auch angesichts der klaren Nennung lediglich der Einstiegskosten als Kostenspitzen durch die ESMA. Ein Ausweis der Kostenspitzen für den Einstieg und für das laufende Jahr erfolge jedenfalls in der Kosteninformation ex ante.

3.2.2.3.3 In diesem Zusammenhang ist zunächst auf die hier einschlägige gesetzliche Grundlage zu verweisen: Art 50 Abs 10 lit b der DelVO verpflichtet Wertpapierfirmen dazu, ihren Kunden bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen eine Veranschaulichung der kumulativen Wirkung auf die Renditekosten zukommen zu lassen. Eine solche Veranschaulichung ist sowohl auf Ex-ante- als auch Ex-post-Basis zu übermitteln. Die Wertpapierfirmen haben sicherzustellen, dass die Veranschaulichung voraussichtliche Kostenspitzen und –schwankungen zeigt.

Schon aus der DelVO ergibt sich klar die Verpflichtung der bfP, in der zu erstellenden Veranschaulichung auch Kostenspitzen zu berücksichtigen. Eine Differenzierung zwischen Kostenspitzen am Beginn oder am Ende der Veranlagung ist in Art 50 Abs 10 lit b der DelVO nicht vorgesehen und fehlt dem diesbezüglichen Vorbringen der bfP daher schon die gesetzliche Grundlage.

Zudem ist der belBeh darin zu folgen, dass Ausstiegskosten am Ende der Wertpapierdienstleistung naturgemäß eine Kostenspitze verursachen. Wenn diese Ausstiegskosten nicht berücksichtigt werden, dann kann die Vorgabe des Art 50 Abs 10 lit b DelVo schon im Ansatz nicht erfüllt werden, weil dort klar die Veranschaulichung von Kostenspitzen und –schwankungen gefordert wird.

Wenn also in der Kosteninformation nur die Kosten für das Einstiegsjahr und die laufenden Kosten für die Folgejahre in der Darstellung der kumulativen Wirkung auf die Renditekosten berücksichtigt werden, nicht aber die Kosten im Ausstiegsjahr, so ist die gesetzlich geforderte Veranschaulichung in einem wesentlichen Punkt unvollständig. Denn dann fehlt dem Anleger eine Übersicht der Auswirkung auf die Rendite über die gesamte Zeit der Wertpapierdienstleistung.

Die bfP verweist idZ zudem auf die Ausführungen in den ESMA QA in Kapitel 9, Frage 2 und 3. Diese lauten vollständig:

Question 2 [Last update: 16 December 2016]

To what extent does the cumulative effect of the costs on the return need to be graphically displayed?

Answer 2

Based on Article 24(4) MiFID II and Article 50(10) of the MiFID II Delegated Regulation, firms have to provide clients with an illustration to show the cumulative effect of the costs on the return. The format of the illustration is not prescribed. This means that the illustration required can take multiple forms, among others a graph, a table or a narrative. However, it is required that (i) the illustration shows the effect of the overall costs and charges on the return of the investment, (ii) the illustration shows any anticipated spikes or fluctuations in the costs (where applicable), (iii) and that the illustration is accompanied by a description of the illustration.

Question 3 [Last update: 16 December 2016]

The cumulative effect of the costs on the return shall show “anticipated spikes and fluctuations of the costs”; does that also apply to the ex-post disclosure of the cumulative effect of the costs on the return?

Answer 3

Based on Article 24(4) MiFID II and Article 50(10) of the MiFID II Delegated Regulation, firms have to provide clients with an illustration to show the cumulative effect of the costs on the return.

When providing the client ex-post with information on total costs and charges, a firm can for instance decide to show the historical costs, and simultaneously provide the client with a forward looking illustration with regard to expected costs. In this case, the firm can show the historical costs that show a spike, for instance because of entry costs, and future expected costs based on the firm’s expectations (including anticipated spikes and fluctuations).

If the ex-post illustration takes into account only historical data, the firm has to account for realised spikes and fluctuations in costs. However, since these data are historical, there are no ‘anticipated’ spikes.

Auch der Verweis auf die Fragen und die jeweiligen Antworten in den ESMA QA vermag an der hier getroffenen Wertung nichts zu ändern. Denn weder in „Answer“ 2 noch in „Answer“ 3 wird eine Einschränkung der umfassenden Verpflichtung des Art 50 Abs 10 lit b DelVO formuliert. Der beispielhafte Hinweis auf die Einstiegskosten in Absatz 2 der „Answer 3“ (siehe oben) kann keinesfalls dahingehend interpretiert werden, daraus eine Einschränkung der gesetzlich geforderten Veranschaulichung abzuleiten, aufgrund dessen eine Wertpapierfirma nicht verpflichtet wäre, die Kosten am Ende der jeweiligen Veranlagung (und eine damit verbundene Kostenspitze) zu berücksichtigen.

3.2.2.4 Zu Spruchpunkt 1.d des bekämpften Bescheides

3.2.2.4.1 In Spruchpunkt 1.d des Strafbescheides erhebt die belBeh den Vorwurf, in den Kosteninformationen der bfP seien die Gesamtkosten nicht in absoluten Zahlen angegeben worden.

Die belBeh verweist idZ auf § 48 Abs 1 Z 3 WAG 2018, in dem festgelegt werde, dass die Informationen über Kosten und Nebenkosten, einschließlich Kosten und Nebenkosten im Zusammenhang mit der Wertpapierdienstleistung und dem Finanzinstrument zusammenzufassen seien, um es den Kunden zu ermöglichen, die Gesamtkosten zu verstehen. Art 50 Abs 2 DelVO normiere zudem, dass die aggregierten Kosten und Gebühren addiert und als Geldbetrag und als Prozentsatz anzugeben seien. Dies ergäbe sich auch ausdrücklich aus Erwägungsgrund 80 der DelVO.

Die Kostenzusammenfassung verfolge zudem den Zweck, dem Kunden die Wirkung der kumulierten Kosten auf die Rendite vor Augen zu führen. Im Rahmen der Kostenzusammenfassung sind Produkt- und Dienstleistungskosten sohin zu addieren (vgl bekämpfter Bescheid S 28 unter Verweis auf Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 20182 § 48 Rz 105).

Aus diesem Grund sei eine bloß indirekte Darstellung der Gesamtkosten über die Darstellung der Auswirkungen auf die Rendite in Prozent nicht ausreichend, um den Kunden klar über die Gesamtkosten der in Aussicht genommenen Anlage zu informieren und den gesetzlichen Vorgaben des § 48 Abs 1 Z 3 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 2 DelVO zu entsprechen. Die gesetzliche Grundlage verlange daher, dass Kosten und Nebenkosten, einschließlich Kosten und Nebenkosten im Zusammenhang mit der Wertpapierdienstleistung und dem Finanzinstrument zusammenzufassen und die aggregierten Kosten und Gebühren addiert und sowohl als Geldbetrag als auch Prozentsatz auszuweisen seien. Eine Einschränkung dahingehend, dass Kosten etwa nur „abschnittsweise“ zusammenzufassen seien, fände in der gesetzlichen Grundlage keine Deckung.

3.2.2.4.2 Die bfP verweist in ihrer Entgegnung zunächst ebenso auf die einschlägigen Rechtsgrundlagen zieht aus diesen aber den Schluss, dass die Verpflichtung zur Darstellung der aggregregierten Kosten einschränkend formuliert sei, weil sich diese explizit nur auf Art 50 Abs 2 lit a DelVO beziehe („für die Zwecke von Buchstabe a“). Daneben verfolge diese Regelung das Ziel, die Kosten gegenüber den Kunden transparent auszuweisen und den Kunden alle Kosten vorab bewusst zu machen. Insofern formuliere Art 24 Abs 4 lit c (Uabs 2 RL 2014/65/EU („MiFlD Il"), dass die Informationen über Kosten und Nebenkosten zusammenzufassen seien, um es den Kunden zu ermöglichen, die Gesamtkosten sowie die kumulative Wirkung auf die Rendite der Anlage zu verstehen. Demnach gehe es um ein „Verständnis der Gesamtkosten".

Überdies schweige das Gesetz darüber, ob die Kosten insgesamt oder auch abschnittsweise zusammenzufassen sind. Dies sei auch folgerichtig, da es primär um das Verständnis der Kunden für die Gesamtkosten und somit um eine Einzelfallbetrachtung gehe. Für den durchschnittlichen, erstmals in Wertpapiere investierenden Kleinanleger sei durch die von der bfP zur Verfügung gestellten Angaben ein hinreichendes Verständnis geschaffen (vgl Beschwerde S. 14).

Den gesetzlichen Vorgaben sei die bfP insofern nachgekommen, als bei den Kosteninformationen die Gesamtkosten abschnittsweise als Absolutbeträge angegeben und somit zusammenfassend dargestellt wurden.

Zusätzlich sei die Reduktion der Rendite auch im Sinne einer Zusammenfassung der Kosten sowohl für das Jahr der Anschaffung als auch in den Folgejahren als Prozentbetrag angegeben worden. Weiters hätten die Kunden die individuellen Kostenpositionen absolut und prozentuell ausgewiesen erhalten. (vgl Beschwerde S. 14).

Im Ergebnis sei durch die Kostenaufstellung der bfP das gesetzliche Ziel, nämlich beim jeweiligen Kunden ein Verständnis für die anfallenden Kosten und die Kosten bezogen auf die Rendite herzustellen, erreicht worden. Ein zu sanktionierendes Verhalten sei tatsächlich nicht gesetzt worden.

3.2.2.4.3 Zur Beurteilung der idZ strittigen Frage ist zunächst nochmals auf die gesetzliche Grundlage des § 48 Abs 1 Z 3 WAG 2018 zu verweisen, nach dem die Informationen über Kosten und Nebenkosten, einschließlich Kosten und Nebenkosten im Zusammenhang mit der Wertpapierdienstleistung und dem Finanzinstrument zusammenzufassen sind, um es den Kunden zu ermöglichen, die Gesamtkosten sowie die kumulative Wirkung auf die Rendite der Anlage zu verstehen.

Der Gesetzgeber ordnet also unmissverständlich eine Addition der insgesamt anfallenden Kosten an, die mit der in Aussicht genommenen Veranlagung verbunden sind und die es dem Kunden „auf einen Blick“ ermöglichen zu verstehen, welche Kosten insgesamt zu entrichten sein werden. Nur so kann dem gesetzgeberischen Ziel, dem Kunden zu ermöglichen, „die Gesamtkosten sowie die kumulative Wirkung auf die Rendite der Anlage zu verstehen“, entsprochen werden.

Die von der bfP gewählte Formulierung, dem Gesetzgeber sei es um ein „Verständnis der Gesamtkosten“ gegangen, wirkt dagegen zu allgemein und findet sich so auch nicht im Gesetzestext. Letztlich führt aber auch die von der bfP gewählte Formulierung, nach der es dem Gesetzgeber um ein solches „Verständnis der Gesamtkosten“ gegangen ist, zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch ein solches Verständnis des Anlegers kann nur herbeigeführt werden, wenn die mit einer Veranlagung verbundenen Kosten insgesamt und zusammengefasst, gleichsam „auf einen Blick“, dargestellt werden und sich nicht erst aus einer weiteren Berechnung bzw Addition ergeben.

Auch das Argument der bfP, dass Art 50 Abs 2 lit b eine Einschränkung enthalte, weil nur auf Art 50 Abs 2 lit a DelVO Bezug genommen werde (arg: „für die Zwecke von Buchstabe a“) verfängt im Ergebnis nicht. Denn auch in lit a leg cit wird ausdrücklich von „allen Kosten und Nebenkosten, die für die Erbringung der Wertpapierdienstleistung(en) und/oder Nebenleistungen gegenüber dem Kunden berechnet werden“, gesprochen.

Eine Einschränkung der gesetzlichen Grundlage, wie es der bfP vorschwebt, ist dieser gesetzlichen Wendung nicht zu entnehmen und war eine solche ganz offensichtlich auch nicht intendiert.

Auch der bereits zitierte Erwägungsgrund 80 der DelVO (vgl oben Pkt 3.2.2.1.3) unterstreicht die hier getroffene rechtliche Beurteilung, zumal auch hier unmissverständlich angeordnet wird, die gesamten Kosten samt Gebühren zu addieren und so ein für den Kunden klares Bild zu vermitteln (arg: Während Wertpapierfirmen […] alle Kosten und Gebühren zusammenrechnen und die Kunden über die Gesamtkosten sowohl in Form eines Geldbetrags als auch in Form eines Prozentsatzes informieren sollten…“)

Schließlich trifft auch die einschlägige Kommentarliteratur keine abweichende Wertung, wenn festgehalten wird, dass „sowohl die ex-ante-Kosteninformationen als auch die ex-post- Kosteninformationen (…) eine Zusammenfassung der Kosten enthalten muss. Die Kostenzusammenfassung verfolgt den Zweck, dem Kunden die Wirkung der kumulierten Kosten auf die Rendite vor Augen zu führen. Angesichts dieses Zwecks wird man davon ausgehen, dass im Rahmen der Kostenzusammenfassung Produkt- und Dienstleistungskosten addiert werden müssen.“ (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 48 Rz 105)

Die Kunden der bfP wurden damit im Ergebnis im Rahmen der ex-ante Kosteninformation aufgrund fehlender Darstellung der Gesamtkosten in absoluten Zahlen nicht transparent über sämtliche Kosten und Gebühren informiert. Die ex-ante Kosteninformation war daher in ihrer Darstellung irreführend und im Ergebnis ist der objektive Tatbestand erfüllt.

3.2.2.5 Zu Spruchpunkt 1.e und 2. des bekämpften Bescheides

3.2.2.5.1 In Spruchpunkt 1.e und 2. des Strafbescheides erhebt die belBeh den Vorwurf, dass

(i)Zahlungen Dritter, die im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung für Kunden stehen, entgegen Art 50 Abs 2 delegierte Verordnung (EU) 565/2017 nicht den Dienstleistungskosten zugerechnet, sondern als Teil der Produktkosten dargestellt wurden (Spruchpunkt 1.e) bzw

(ii)dass im Zeitraum vom 03.01.2018 bis 01.04.2022 per 31.12. des jeweiligen Kalenderjahres den Kunden übermittelten „Kostenaufstellung“ (ex-post Kostenausweis) Zahlungen Dritter, die im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung für Kunden stehen, entgegen Art 50 Abs 2 delegierte Verordnung (EU) 565/2017 nicht den Dienstleistungskosten zugerechnet, sondern als Teil der Produktkosten dargestellt wurden

Konkret verweist die belBeh darauf, dass Zahlungen Dritter (in Abbildung 1 als „Rückvergütung des Herstellers“ bezeichnet, Beilage 02, siehe Feststellung zu II. 1.2.1) in einem eigenen Abschnitt dargestellt wurden. Bei Betrachtung des ex-ante Kostenausweises der in Abbildung 1 (Beilage 02) unter den Posten „laufende Produktkosten p.a.“ bzw. „laufende Kosten p.a.“ angeführten Beträge zeige sich jedoch, dass die Zahlungen Dritter nicht gemäß Art 50 Abs 2 DelVO den Dienstleistungskosten zugerechnet worden seien, sondern Teil der Produktkosten sind: So seien Zahlungen Dritter unter dem Posten „Bestandsprovision“ in Höhe von 7,46 Euro dargestellt, jedoch die laufenden Dienstleistungskosten mit 7,16 Euro ausgewiesen, sodass diese Zahlungen Dritter ganz offensichtlich nicht den Dienstleistungskosten zugerechnet sein konnten.

Bei Betrachtung des ex-post Kostenausweises (siehe Abbildung 2, Beilage 03, Feststellung zu II. 1.2.2) zeige sich ein ähnliches Bild. Unter dem Posten „einbehaltene Zuwendungen“ haben sich die Zahlungen Dritter auf 56,82 Euro summiert. Der Posten „Summe laufende Kosten Wertpapierdienstleistung“ sei jedoch mit 0 Euro ausgewiesen. Hieraus ergebe sich, dass die Zahlungen Dritter dem Posten „Summe laufende Produktkosten“ zugerechnet worden sei, der in Höhe von 406,34 Euro ausgewiesen gewesen sei.

Die belBeh führt dazu weiters aus, dass gemäß Art 50 Abs 2 DelVO im Hinblick auf sämtliche Kosten und Nebenkosten, die seitens der Wertpapierfirma für die Erbringung der Wertpapierdienstleistung(en) und/oder Nebenleistungen gegenüber dem Kunden berechnet werde, Zahlungen Dritter, die Wertpapierfirmen im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung für einen Kunden erhalten, getrennt aufzuführen sind.

Es sei zutreffend, dass die Zahlungen Dritter gesondert in den Kostenausweisen der bfP ausgewiesen worden seien. Diese Transparenzverpflichtung betreffe jedoch gemäß den gesetzlichen Anforderungen des Art 50 Abs 2 DelVO Zahlungen Dritter, die im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung für einen Kunden stehen.

Art 50 Abs 2 DelVO stelle hinreichend klar, dass Zahlungen Dritter, die mit einer Wertpapierdienstleistung für einen Kunden in Zusammenhang stehen, getrennt anzugeben sind. Die gesetzliche Verpflichtung, den Kunden über sämtliche Kosten und Gebühren umfassend zu informieren, um ihm eine fundierte Anlageentscheidung zu ermöglichen, impliziere jedenfalls, dass die Darstellung dieser Informationen nicht irreführend ist. Wenn nun diese Zahlungen Dritter zwar getrennt, jedoch nicht den Dienstleistungskosten zugerechnet, sondern als Teil der Produktkosten ausgewiesen werden, so sei diese Darstellung irreführend und entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 48 Abs 1 und § 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 2 DelVO (vgl Strafbescheid S. 29 ff).

3.2.2.5.2 Diesen Argumenten der belBeh hält die bfP entgegen, dass § 48 Abs 1 Z 3 WAG 2018 zur Ausweisung von Zahlungen Dritter vorsehe, dass die Kosteninformation auch etwaige Zahlungen durch Dritte zu umfassen habe. Art 50 Abs 2 DelVO sehe ergänzend vor, dass Zahlungen Dritter, die Wertpapierfirmen im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung für einen Kunden erhalten, getrennt aufgeführt werden. Weitere explizite Vorschriften zu Zahlungen Dritter seien den einschlägigen Rechtsgrundlagen nicht zu entnehmen.

In den einschlägigen Rechtsvorschriften finde sich weder eine Definition der Produktkosten noch eine Definition der Dienstleistungskosten. Auch Art 50 Abs 2 lit a und b sowie Anhang Il DelVO enthalte dazu keine Regelungen, es werde bloß formuliert, dass „Zahlungen Dritter, die Wertpapierfirmen im Zusammenhang mit einer Wertpapìerdienstleistung für einen Kunden erhalten", getrennt anzuführen seien. Aus dieser Formulierung („im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung“) könne aber keinesfalls der Schluss gezogen werden, dass Zahlungen Dritter jedenfalls als Dienstleistungskosten anzugeben sind. Eine Verpflichtung bestehe ausschließlich im Hinblick auf die getrennte Ausweisung dieser Kosten, was auch dem bereits dargelegten Zweck der Norm entspreche, nämlich den Kunden eine informierte Anlageentscheidung zu ermöglichen

Welcher Kostenkategorie die Zahlungen Dritter zugewiesen werden, sei somit sowohl im Hinblick auf die Kostentransparenzvorschriften als auch die Inducement-Vorgaben unerheblich. Wesentlich und anlageentscheidend für den Kunden ist die getrennte und explizite Offenlegung der Zahlungen Dritter.

In Kapitel 9, Frage 13 der ESMA-QA werde ausgeführt, dass die Zuwendungen Dritter separat anzuführen sind („Third party payments received by investment firms in connection with the investment service provided to a client shall be itemised separately"). Aus der nachfolgenden tabellarischen Auflistung der Kosten, bei denen auch die Zuwendungen Dritter angeführt seien, ergebe sich einerseits, dass eine getrennte Nennung erforderlich sei und andererseits, dass auch eine Trennung von Dienstleistungskosten („Investment services and/or ancillary services") notwendig sei. Auch dies bekräftigt, dass die Zahlungen Dritter nicht zwingend bei den Dienstleistungskosten anzugeben seien.

Auch in der Aktualisierung vom 15.12.2023 werde nicht auf die Zuordnung zu den Dienstleistungskosten hingewiesen.

Bereits aus der Darlegung der wesentlichen gesetzlichen Anordnungen und der Ausführungen der ESMA ergebe sich, dass kein strafbares Verhalten gesetzt worden sei, zumal eine explizite gesetzliche Anordnung, dass die Zahlungen Dritter den Dienstleistungskosten zuzurechnen sind, diesen Vorschriften nicht zu entnehmen sei. Außerdem seien die Zahlungen Dritter nicht nur getrennt angeführt, sondern sogar in den Gesamtkosten berücksichtigt worden. Dem Kunden gegenüber wurden diese Zahlungen Dritter somit transparent ausgewiesen. (vgl Beschwerde S. 18).

3.2.2.5.3 Es ist zunächst zutreffend, dass die bfP Zahlungen Dritter gesondert in den Kostenausweisen ausgewiesen hat (siehe Abbildung 2, Beilage 03, Feststellung zu II. 1.2.1). Allerdings betrifft diese Transparenzverpflichtung gemäß den Art 50 Abs 2 DelVO Zahlungen Dritter, die „im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung“ für einen Kunden stehen.

Konkret normiert Art 50 Abs 2 DelVO, dass Zahlungen Dritter, die Wertpapierfirmen im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung für einen Kunden erhalten, getrennt und die aggregierten Kosten und Gebühren addiert und als Geldbetrag und als Prozentsatz anzuführen sind.

Art 50 Abs 2 DelVO stellt somit klar, dass Zahlungen Dritter, die mit einer Wertpapierdienstleistung für einen Kunden in Zusammenhang stehen, getrennt anzugeben sind. Die gesetzliche Verpflichtung, den Kunden über sämtliche Kosten und Gebühren umfassend zu informieren, um ihm eine fundierte Anlageentscheidung zu ermöglichen (§ 48 Abs 1 Z 3 WAG 2018), kann nur so verstanden werden, dass die Zahlungen Dritter tatsächlich getrennt und nicht als Teil der Produktkosten ausgewiesen werden. Alles andere – und hier ist den Argumenten der belBeh zu folgen – vermittelt den Kunden ein verzerrtes Bild der Sachlage und ist insofern irreführend.

Denn eine Information kann schon dann irreführend sein, wenn diese von einem durchschnittlichen Kunden nach ihrem Gesamteindruck in einer Weise verstanden werden kann, die nicht den Tatsachen entspricht. Irreführend können dabei nicht nur falsche Angaben sein, sondern auch das Weglassen von Informationen (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 49 Rz 31f).

Schließlich wird auch in den von der bfP zitierten ESMA-QA (Kapitel 9, Frage 13) klargestellt, dass die Zuwendungen Dritter separat anzuführen sind, wenn sie mit einr Wertpapierdienstleistung in Zusammenhang stehen (arg: „in connection with the investmeent service provided to a client“).

Ausgehend von den Vorgaben der §§ 48 Abs 1 und 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 2 DelVO wird ein Ausweis von Zahlungen Dritter als Teil der Produktkosten den gesetzlichen Vorgaben nicht gerecht. Die ex-ante sowie die ex-post Kosteninformationen der bfP waren daher betreffend den korrekten Ausweis von Zahlungen Dritter in ihrer Darstellung irreführend, weshalb Im Ergebnis der objektive Tatbestand erfüllt ist.

3.2.2.6 Zu Spruchpunkt 1.f des bekämpften Bescheides

3.2.2.6.1 Die belBeh erhebt in Spruchpunkt 1.f des bekämpften Bescheides den Vorwurf, die bfP hätte es unterlassen, im ex-ante Kostenausweis bei Transaktionen von Finanzinstrumenten in Fremdwährung die Fremdwährungskosten extra darzustellen. Stattdessen, so die belBeh, waren diese in der Summe der Dienstleistungskosten inkludiert. Die belBeh stützt sich dabei auf einen stichprobenhaft erhobenen ex-ante Kostenausweis zum Ankauf einer XXXX und Einlagerung auf das CHF Depot XXXX (Beilage 04).

Die belBeh verweist idZ auf die Zielsetzungen des § 48 WAG iVm Art 50 DelVO, nach denen Kunden die Gesamtkosten einer (möglichen) Transaktion im Kostenausweis vollumfänglich dargestellt werden sollen. Neben den Produkt- und Dienstleistungskosten seien auch Kosten aus der Konvertierung von Fremdwährungen offenzulegen. Von dieser Zielsetzung einer umfassenden Kostendarstellung, um dem Kunden eine fundierte Anlageentscheidung zu ermöglichen, sei die Regelung des Art 50 Abs 3 DelVO getragen, indem bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ersichtlich sei, dass allfällige Fremdwährungskosten und anzuwendende Wechselkurs explizit auszuweisen sind. Art 50 Abs 3 DelVO beziehe sich konkret auf die Kosten von Fremdwährungen, zumal explizit normiert werde, dass die Wertpapierfirma die betreffende Währung und den anzuwendenden Wechselkurs sowie die damit verbundenen Kosten anzugeben seien.

Eine bloß implizite Berechnung, auch wenn diese in der Gesamtkostendarstellung Berücksichtigung finde, sei nicht ausreichend, um den gesetzlichen Vorgaben zu entsprechen.

Auch der gesonderte Ausweis des Devisenkurses und das Datum des Kurses in der Auftragsbestätigung entspräche nicht den expliziten Vorgaben des Art 50 Abs 3 DelVO, der eine Kostenoffenlegung vor Erteilung der Wertpapierorder (arg.: „anzuwendenden“ Wechselkurs“) vorschreibe.

3.2.2.6.2 Die bfP hält dem entgegen, dass § 48 Abs 1 WAG 2018 zur Angabe von Fremdwährungskosten keine spezifischen Anforderungen enthalte, Art 50 Abs 3 DelVO dazu vorschreibe, die betreffende Währung und den anzuwendenden Wechselkurs sowie die damit verbundenen Kosten anzugeben und Anhang II DelVO tabellarisch alle Kosten enthalte und Fremdwährungskosten weder bei den mitzuteilenden Kostenpunkten noch bei den angeführten Beispielen angeführt werden.

Die Fremdwährungskosten seien im Kostenausweis ex ante inkludiert; der letzte verfügbare Fremdwährungskurs werde im Kostenausweis implizit berechnet. Die Fremdwährungskosten würden somit berücksichtigt und dem Kunden auch offengelegt. Darüber hinaus werde der Devisenkurs in der Auftragsbestätigung explizit ausgewiesen.

Aus der Gegenüberstellung von Art 50 Abs 2 und Abs 3 DelVO ergebe sich, dass ein gesonderter Ausweis der Fremdwährungskosten nicht gefordert sei. Denn ein getrennter Ausweis werde in Abs 2 leg cit im Zusammenhang mit den Zahlungen Dritter explizit gefordert, bei den Fremdwährungskosten dagegen nicht.

Die ESMA-QA (Kapitel 9, Frage 13) würden keinen Hinweis auf das Erfordernis eines getrennten Ausweises der Fremdwährungskosten enthalten. Selbst bei den Ausführungen zur Kostenaufschlüsselung auf Kundenwunsch im selben ESMA-QA, seien die Fremdwährungskosten nicht als eigener Punkt angeführt.

Im Ergebnis sei es daher ausreichend und entspreche den gesetzlichen Anforderungen, wenn die Fremdwährungskosten in der Kosteninformation angegeben sind. Ein getrennter und expliziter Ausweis dieser Kosten sei nicht erforderlich.

3.2.2.6.3 Es ist zunächst zutreffend, dass § 48 WAG 2018 Fremdwährungskosten nicht explizit erwähnt. Sehr wohl schreibt § 48 Abs 1 WAG 2018 einem Rechtsträger aber vor, seinen Kunden in verständlicher Form angemessene Informationen über „sämtliche Kosten und verbundene Gebühren rechtzeitig zur Verfügung zu stellen.“ Zweifellos fallen darunter auch die besonderen Kosten einer Veranlagung in einer Fremdwährung, zumal die damit verbundenen Kosten und Gebühren stets ein zusätzliches Risiko bei jeder Veranlagung in einer fremden Währung bedeuten.

Art 50 Abs 3 DelVO normiert zudem in aller Klarheit, dass Wertpapierfirmen die betreffende Währung und den anzuwendenden Wechselkurs sowie die damit verbundenen Kosten anzugeben haben, „falls ein Teil der Kosten und Nebenkosten in einer Fremdwährung zu zahlen ist oder einen Betrag in einer Fremdwährung darstellt.“ Wertpapierfirmen sind zudem angehalten, über Bestimmungen über die Zahlung oder sonstige Gegenleistungen zu informieren.

Der Gesetz- bzw der Verordnungsgeber bringt damit deutlich seinen Willen zum Ausdruck, den Anleger über die mit einer Veranlagung in fremden Währungen verbundenen Kosten und Gebühren aufzuklären. Der Anleger soll verstehen und auf einen Blick erkennen, dass eine solche Veranlagung zwar eventuell weitere Chancen aber auch erhöhte damit verbundene Risiken birgt, die sich eben auch dadurch ausdrücke, dass eine Veranlagung in einer fremden Währung immer auch zusätzliche Kosten und Gebühren nach sich ziehen, die bei einer Veranlagung in EUR so nicht anfallen.

Der Regelungszweck wird konterkariert, wenn diese Kosten nun nicht ausdrücklich, sondern nur impliziert im Rahmen einer Gesamtdarstellung ausgewiesen werden, da dem Kunden damit eben nicht mehr unmittelbar und konkret vermittelt wird, dass mit einer Investition in fremder Währung zusätzlich Kosten und Gebühren anfallen und in welcher Höhe dies der Fall ist.

Das Argument der bfP, wonach in der Auftragsbestätigung ohnehin der Devisenkurs und das Datum des Kurses gesondert ausgewiesen werde, überzeugt nicht, weil Art 50 Abs 3 DelVO eine Kostenoffenlegung vor Erteilung der Wertpapierorder vorschreibt. Die belBeh weist idZ zutreffend auf den Wortlaut der Bestimmung hin, der vom „anzuwendenden“ Wechselkurs spricht. Eine diesbezügliche Angabe erst bei Auftragsbestätigung (und sohin nach Erteilung des jeweiligen Auftrages), erfüllt daher die gesetzlichen Vorgaben nicht.

In den von der bfP ins Treffen geführten standardisierten Kosteninformationen (Beilage ./3 zur Beschwerde) findet sich der Hinweis auf die mit einer Veranlagung in Fremdwährung verbundenen Devisenprovisionen, die mit 0,275 % vom Kurswert abgegeben werden. Diese Information ist für den Kunden zwar hilfreich und weist auf die diesbezüglichen Gebühren hin, sie besagt als allgemeine und standardisierte Information aber nichts über den aktuellen Kurswert der in Aussicht genommenen Veranlagung oder allfällige Konvertierungsspesen, die wohl zu den angeführten Provisionen noch hinzutreten. Den Vorgaben des Art 50 Abs 3 DelVO wird durch diesen Hinweis nicht entsprochen.

Dies trifft im Übrigen auch auf die allgemeinen Risikohinweise (Beilage ./8) zu, wo zwar auf das Währungsrisiko hingewiesen wird, konkrete und individuelle, wie in Art 50 Abs 3 DelVO geforderte Daten, enthalten diese allgemeinen Risikohinweise aber naturgemäß nicht.

Schließlich verfängt auch der Hinweis, die einschlägige Kommentarliteratur würde auf das Erfordernis eines getrennten Ausweises dieser Kosten und Gebühren nicht hinweisen, im Ergebnis nicht. Denn tatsächlich wird dazu ausgeführt: „Fallen Kosten in einer Fremdwährung an, so sind gem Art 50 Abs 3 der delegierten VO (EU) 2017/565 die Fremdwährung, der anzuwendende Wechselkurs und die damit in Verbindung stehenden weiteren Kosten anzugeben.“ (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 48 Rz 97).

Damit wird entgegen der Auffassung der bfP einmal mehr zum Ausdruck gebracht, dass die mit einer Veranlagung in einer fremden Währung verbundenen Kosten und Gebühren, der anzuwendende Wechselkurs und alle damit in Verbindung stehenden Kosten anzuführen sind. Diese Angaben verlieren aber ihren Sinn, wenn sie bloß zusammengefasst aufscheinen und dem Kunden die aufgezählten Positionen nicht einzeln ersichtlich sind.

Die XXXX hat ihre Kunden sohin im Rahmen der ex-ante Kosteninformation aufgrund der fehlenden gesonderten Darstellung der Fremdwährungskosten nicht transparent über sämtliche Kosten und Gebühren informiert. Die ex-ante Kosteninformation war daher in ihrer Darstellung irreführend und der objektive Tatbestand im Ergebnis erfüllt.

3.2.2.7 Zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes durch die XXXX

Der in Punkt II.1.2.9.8 bzw in Punkt II.1.2.9.9 festgestellte, jeweils nach Durchführung des aufsichtsrechtlichen Verfahrens von der bfP implementierte Kostenausweis (festgestellt am Beispiel des Kaufs einer Aktie) bzw der „ex-post Kostenausweis“ entspricht den gesetzlichen Vorgaben.

Die bfP hat mit den von ihr gesetzten (und auch festgestellten) Maßnahmen Kostenausweise implementiert, die den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Der rechtmäßige Zustand wurde im Hinblick auf den ex-ante Kostenausweis per 10.03.2022, jener betreffend den ex-post Kostenausweis per 01.04.2022 hergestellt.

3.2.3. Zur subjektiven Tatseite

Die 2. bis 5. Beschwerdeführer haben das ihnen zur Last gelegte Fehlverhalten auch insofern subjektiv zu verantworten, als sie bei der bfP kein adäquates Kontroll- und Überwachungssystem eingerichtet haben.

3.2.3.1 Die belBeh führt dazu aus, dass ein Verschulden dann nicht anzunehmen sei, wenn der Verantwortliche nachweist, dass er eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt hat, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung (z.B. durch Betrauung geeigneter Mitarbeiter mit Kontrollaufgaben, fortlaufende Schulungen, den Einsatz automatisierter Überwachungsinstrumente etc.) regelmäßig kontrolliert wird. Die einzurichtenden (regelmäßigen) Kontrollen der qualitätsgesicherten Organisation samt deren Tätigkeit - somit unter Einschluss präventiver Kontrollmaßnahmen – müssen dabei mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften gewährleistet ist (Strafbescheid S. 34 unter Verweis auf VwGH 21.05.2019, Ra 2019/03/0009).

Das gesamte Verfahren habe keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass ein in dieser Weise ausgestaltetes und demnach den gesetzlichen Vorgaben entsprechendes und ausreichendes Kontrollsystem in der bfP implementiert gewesen sei. Es sei zwar nicht so, dass die bfP bzw die 2. bis 5. Beschuldigten überhaupt keine Maßnahmen zur Sicherstellung der gesetzlich normierten Anforderungen ergriffen hätten. Tatsächlich haben die beschwerdeführenden Parteien eine Reihe von Prüfschritten und Kontrolltätigkeiten implementiert, die von den Mitarbeitern der bfP durchzuführen waren. So haben in der bfP eine jährliche Compliance-Prüfung der Umsetzung der gesetzlichen Anforderungen an die Kostentransparenz im Unternehmen stattgefunden. Im Zuge dieser Überprüfungen erfolge eine rechtliche Analyse der gesetzlichen Vorschriften und eine Überprüfung der vorhandenen internen Prozesse. Weiters würden im Zuge dieser Second-Level-Überprüfungen Stichprobenkontrollen durchgeführt, es erfolge eine laufende Weiterbildung relevanter Mitarbeiter und würden neue regulatorische Anforderungen regelmäßig evaluiert (ON 09a). Ungeachtet dessen erwies sich das implementierte System aus Sicht der belBeh als nicht engmaschig genug und habe insofern die strengen Vorgaben der §§ 48 Abs. 1 und 49 WAG 2018 iVm Art 50 DelVO nicht erfüllt.

Aus Sicht der belBeh sei es daher erwiesen, dass die Beschuldigten und damit die bfP zwar über ein Überwachungs- und Kontrollsystem verfügt haben, dass dieses System aber nicht ausreichend umfassend ausgestaltet gewesen sei, um Verstöße gegen die Bestimmungen der §§ 48 Abs. 1 und 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 2, 3, 8 und 10 DelVO hintanzuhalten.

3.2.3.2 Die bfP hält dem entgegen, dass eine Bestrafung der Beschwerdeführer ausscheide, weil innerhalb der bfP ein wirksames internes Kontrollsystem vorhanden gewesen sei, auch um allfällige Verstöße gegen die Verpflichtung zur Kostenausweisung gegenüber Kunden aufzudecken und hintanzuhalten. Durch ebendiese Einrichtung eines wirksamen internen Kontrollsystems sei ein schuldhaftes Verhalten von vertretungsbefugten Personen und damit auch der juristischen Person ausgeschlossen. (Beschwerde Pkt 4.3)

Der Gesetzgeber erachte die erforderliche Sorgfalt des Verantwortlichen jedenfalls für gegeben, wenn ein verlässlicher Mitarbeiter geschult und mit einer entsprechenden Kontrollaufgabe betraut werde. Kontrollsysteme, wie beispielsweise die Sicherstellung des Vier-Augen-Prinzips, regelmäßige Stichproben usw. wären dazu geeignet, die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften sicherzustellen.

Diesfalls sei nämlich anzunehmen, dass die juristische Person ausreichende Vorkehrungen getroffen habe, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den zuständigen Mitarbeiter (den unmittelbaren Täter) zu verhindern, weswegen eine Strafbarkeit als verantwortliches Organ gemäß § 9 Abs. 1 VStG ausgeschlossen sei (vgl Beschwerde Pkt 4.3 unter Verweis auf ErlRV 193 BlgNR 26. GP 5).

Das Kontrollsystem der bfP habe diese Anforderungen erfüllt, zumal es bei der bfP umfassende interne abteilungsübergreifende Ausarbeitungen zu den Anforderungen von MiFlD II gegeben habe. Auch habe die bfP die Umsetzung der MiFlD II-Bestimmungen (und hier insbesondere auch den relevanten Themenbereich der Kostentransparenz) durch die interne Revision und Compliance im Jahr 2019 prüfen lassen.

Die bfP habe darüber hinaus eine unabhängige, dauerhafte Compliance-Funktion iSd § 29 WAG 2018 und Art 22 Abs 2 DelVO eingerichtet, die anhand einer Risikoanalyse unter anderem ein Überwachungsprogramm festlegt habe. Es habe eine jährliche Compliance-Prüfung stattgefunden, die die Umsetzung der gesetzlichen Anforderungen an die Kostentransparenz in der bfP sicherstellen sollte. Im Zuge dieser Überprüfung sei vorwiegend eine rechtliche Analyse der gesetzlichen Vorschriften unter besonderer Einbeziehung allfälliger neuer Erkenntnisse zu den rechtlichen Auslegungen und Überprüfung der vorhandenen internen Prozesse erfolgt. Darüber hinaus werden im Zuge dieser Second-Level-Überprüfungen Stichprobenkontrollen durchgeführt.

Zudem sei ein Compliance-Bericht zur allgemeinen Umsetzung von MiFlD II angefertigt worden.

Darüber hinaus habe die bfP seit 2015 einen Nutzungsvertrag mit der VÖB-Service GmbH (einer Tochtergesellschaft des Bundesverbandes Öffentlicher Banken Deutschlands) über deren Produkt „RADAR" abgeschlossen. RADAR stelle für den deutschsprachigen Markt die führende Lösung zum Management regulatorischer Anforderungen in der Finanz- und Kreditwirtschaft dar. Im relevanten Zeitraum sei der jeweilige Beobachtungsstatus von Normen durch die Leiter der Abteilungen Risikosteuerung (RIS) und Recht (RET) in einem mindestens monatlichen Jour Fixe mit dem Marktfolgevorstand besprochen worden.

Außerdem sei eine generelle regelmäßige Evaluierung neuer regulatorischer Anforderungen erfolgt, relevante Mitarbeiter seien weitergebildet worden und auch ein Besuch dieser Mitarbeiter an einschlägigen Veranstaltungen der belangten Behörde ermöglicht worden. Nach der Rechtsprechung des VwGH unterstützen Schulungen und Betriebsanweisungen als Vorsorge ein Kontrollsystem zusätzlich (Beschwerde S. 23 f unter Verweis auf VwGH 04.07.2018, Ra 2017/02/0240;20.03.2018, Ra 2017/03/0092; 19.04.2017, Ra 2017/02/0036; 07.04.2017, Ro 2016/02/0009; 07.03.2016, Ra 2016/02/0030).

Ein schuldhaftes Verhalten der vertretungsbefugten Organe und damit der bfP liege damit im Ergebnis nicht vor.

3.2.3.3 Die 2. bis 5. Beschwerdeführer wurden zu der für den 06.11.2024 anberaumten mündlichen Verhandlung geladen, blieben dieser Verhandlung aber (entschuldigt) fern, sodass ausschließlich auf die schriftlichen Ausführungen der 2. bis 5. Beschwerdeführer in ihren Beschwerden Bezug genommen werden kann.

3.2.3.4 Die 2. bis 5. Beschwerdeführer gehörten im Tatzeitraum (03.01.2018 bis 10.03.2022 sowie 03.01.2018 bis 01.04.2022) in den in Pkt II 1.1.1 festgestellten Zeiträumen dem Vorstand der bfP an, sie waren damit in den angeführten Zeiträumen jeweils Vertretungsorgan der bfP iSd § 9 Abs 1 VStG.

Die Verantwortung zur Implementierung eines den Vorgaben der §§ 48, 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 8 DelVO entsprechenden Kontroll- und Überwachungssystems, um den Kunden der bfP in verständlicher Form angemessene Informationen über den jeweiligen Rechtsträger und die von diesem angebotenen Dienstleistungen und Finanzinstrumente zur Verfügung zu stellen, lag bei den 2. bis 5. Beschwerdeführern.

Wie sich aus den Feststellungen unter Pkt II. 1.2.10 ergibt, treffen die 2. bis 5. Beschwerdeführer ein subjektives Verschulden, weil diese als Vertretungsorgane der bfP iSd § 9 Abs 1 VStG die erforderlichen Maßnahmen zur Implementierung eines den Vorgaben der §§ 48, 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 8 DelVO entsprechenden Kontroll- und Überwachungssystems nicht gesetzt haben. Zur Frage der subjektiven Verantwortung der 2. bis 5. Beschwerdeführer wird zudem, zur Vermeidung von Wiederholungen, auf die Ausführungen unter 3.2.2. ff dieses Erkenntnisses verwiesen.

Ein Verschulden der 2. bis 5. Beschwerdeführer wäre dann nicht anzunehmen, wenn diese als gemäß § 9 Abs 1 VStG vertretungsbefugt Personen nachgewiesen hätten, dass sie eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt haben, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung (z.B. durch Betrauung geeigneter Mitarbeiter mit Kontrollaufgaben, fortlaufende Schulungen, den Einsatz automatisierter Überwachungsinstrumente etc.) regelmäßig kontrolliert wird. Die einzurichtenden (regelmäßigen) Kontrollen der qualitätsgesicherten Organisation samt deren Tätigkeit - somit unter Einschluss präventiver Kontrollmaßnahmen – müssen idF mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften gewährleistet ist (VwGH 21.05.2019, Ra 2019/03/0009). Der Verantwortliche, hier also die 2. bis 5. Beschwerdeführer, hat die Übertragung der Verantwortung so einzurichten, dass sie in objektiver Betrachtung ex-ante die Einhaltung der Normen bei lebensnaher Betrachtung realistisch erwarten lässt (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 5 Rz 12).

Nach der Judikatur des VwGH (29.03.2019, Ro 2018/02/0023) ist in einem Verwaltungsstrafverfahren gegen die juristische Person eine natürliche Zurechnungsperson als Beschuldigter (Partei) gemäß § 32 Abs 1 VStG und als solcher zu behandeln. Daher stehen dieser Zurechnungsperson alle Verfahrensrechte als Beschuldigter im Sinne des VStG zu. Im vorliegenden Fall wurden die 2. bis 5. Beschwerdeführer im gesamten behördlichen Verfahren als Zurechnungspersonen bzw als Beschuldigte im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens geführt und über ihre Rechte als Beschuldigte aufgeklärt. Die 2. bis 5. Beschwerdeführer waren zur Verhandlung vor dem BVwG am 06.11.2024 geladen und hatten die Möglichkeit, ihre Parteirechte wahrzunehmen. Sie blieben der für diesen Tag anberaumten mündlichen Verhandlung jedoch (entschuldigt) fern (VHS 06.11.2024, S. 1)

Es ist im gesamten Beweisverfahren nicht hervorgekommen, dass die für die bfP vertretungsbefugten 2. bis 5. Beschwerdeführer eine qualitätsgesicherte Organisation in der Weise eingerichtet haben, dass den Kunden der bfP in verständlicher Form angemessene Informationen über den jeweiligen Rechtsträger und die von diesem angebotenen Dienstleistungen und Finanzinstrumente und die vorgeschlagenen Anlagestrategien, Ausführungsorte und sämtliche Kosten und verbundenen Gebühren in einer Weise zur Verfügung gestellt werden, dass die Kunden der bfP dadurch nach vernünftigem Ermessen in die Lage versetzt werden, die genaue Art und die Risiken der Wertpapierdienstleistungen und des speziellen Typs von Finanzinstrument, der ihnen angeboten wird, zu verstehen, um so auf informierter Grundlage Anlageentscheidungen treffen zu können.

Die 2. bis 5. Beschwerdeführer haben bei der bfP eine Reihe von Maßnahmen gesetzt, um ihren Kunden in verständlicher Form angemessene Informationen über den jeweiligen Rechtsträger und die von diesem angebotenen Dienstleistungen und Finanzinstrumente zur Verfügung zu stellen (vgl Feststellungen unter Pkt II. 1.2.10, die Ausführungen unter Pkt 3.2.3.2.

Die in Pkt II 1.2.10 aufgelisteten Maßnahmen sind von der bfP tatsächlich eingeführt und umgesetzt worden. Dennoch erwiesen sich die von den 2. bis 5. Beschwerdeführern implementierte Systeme aber als nicht engmaschig genug und erfüllten insofern die strengen Vorgaben der §§ 48, 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 8 DelVO nicht. Wie unter Pkt II 3.2.2 dieses Erkenntnisses zu den Spruchpunkten 1.a bis 1.f und 2. im Detail ausgeführt, konnten die von der bfP eingesetzten Maßnahmen die hier verfahrensgegenständlichen Normverstöße nicht verhindern und waren die von der bfP eingesetzten Systeme sohin ungenügend und entsprachen den gesetzlichen Vorgaben nicht.

Die der juristischen Person zuzurechnende Unterlassung erfolgte im Ergebnis direkt durch die innerhalb des Tatzeitraumes bestellten Führungspersonen (vgl Pkt II 1.1.1), weil diese es unterlassen haben, ein den Vorgaben der der §§ 48, 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 8 DelVO entsprechendes Kontroll- und Überwachungssystem zu implementieren.

Die bfP als beschuldigte juristische Person hat, ausgehend vom festgestellten Sachverhalt und unter Berücksichtigung der Vorgaben der §§ 48, 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 8 DelVO, einem ihr auferlegten gesetzlichen Gebot nicht entsprochen, wobei die für die bfP bestellten Vertreter dabei selbst die sie treffenden Verpflichtungen, gesetzmäßig zu handeln verletzt haben, indem sie die Implementierung eines den Vorgaben des WAG bzw der DelVO entsprechenden Kontroll- und Überwachungssystems unterlassen haben.

Da auch sonst keine Gründe ersichtlich sind, die die Schuld der im Tatzeitraum verantwortlichen 2. bis 5. Beschwerdeführer ausschließen würden, haben diese durch das Unterlassen der Implementierung eines den Vorgaben des WAG bzw der DelVO entsprechenden Kontroll- und Überwachungssystems fahrlässig gehandelt und damit im Ergebnis selbst gegen die im Spruch angeführten Pflichten verstoßen. Die 2. bis 5. Beschwerdeführer haben daher die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht.

In seinem Erkenntnis vom 27.04.2023 zu Ra 2021/02/0180-7, Rz 15 hat der VwGH festgehalten, dass die in diesem Verfahren zur Last gelegte Sorgfaltspflichtverletzung („Anlasstat“) aus untauglichen Vorkehrungen zur Verhinderung derartiger Sorgfaltsverstöße resultierte und nicht die Folge der Missachtung an sich tauglicher Sicherheitsvorkehrungen durch Mitarbeiter der (dort) Beschuldigten war. Genau dies ist im hier gegenständlichen Verfahren der Fall, zumal es auch hier die 2. bis 5. Beschwerdeführer unterlassen haben, ein den Vorgaben des WAG bzw der DelVO entsprechendes Kontroll- und Überwachungssystem einzurichten und so sicherzustellen, dass Verletzungen der strengen Vorgaben der §§ 48, 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 8 DelVO hintangehalten werden.

3.2.3.5 Auch die Vorgabe des § 5 Abs. 2 VStG, nach der ein Beschuldigter sich strafbefreiend auf die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift berufen kann, greift im Fall der bfP nicht. Den 2. bis 5. Beschwerdeführern als erfahrene Bankvorstände waren die gesetzlichen Vorgaben der in Pkt II. 3.2.1 dieses Erkenntnisses wiedergegebenen Rechtsvorschriften vollinhaltlich bekannt. Anderes wurde im gesamten Verfahren auch von keiner Seite behauptet.

3.2.3.6 Auch die mit BGBl I 2018/57 eingeführte und für die bfP allenfalls günstigere Norm des § 5 Abs 1a VStG, wonach Abs. 1 zweiter Satz dieser Bestimmung nicht gilt, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist, vermag an der hier angenommenen Strafbarkeit des der bfP zuzurechnenden Verhaltens ihrer organschaftlichen Vertreter nichts zu ändern.

Zu dieser Bestimmung halten die Materialien (RV 193 BlgNr XXVI. GP) folgendes fest:

Zu Z 1 (§ 5 Abs. 1a): § 5 Abs. 1 VStG sieht in Bezug auf Fahrlässigkeitsdelikte unter weiteren Voraussetzungen vor, dass ein Verschulden „ohne weiteres anzunehmen“ ist; es handelt sich demnach um eine – allerdings widerlegliche – gesetzliche Vermutung, dass den Beschuldigten ein Verschulden trifft. Diese Vermutung soll dann nicht gelten, wenn eine (einzelne) Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist. Ist eine Verwaltungsübertretung (als solche) mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht, erreicht eine entsprechende Tat eine Gravität, bei der ein Verschulden nicht ohne weiteres anzunehmen ist. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes trifft eine solche Person allerdings dann kein Verschulden, wenn sie glaubhaft macht, ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet zu haben, das im Ergebnis mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften erwarten lässt. Die diesbezüglichen Anforderungen sind nach der Rechtsprechung des VwGH laut Ansicht der hL streng (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 9 Rz 43). In Abkehr von dieser Rechtsprechung soll ein Verschulden nicht anzunehmen sein, wenn der Verantwortliche nachweist, dass er eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt hat, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung (zB durch Betrauung geeigneter Mitarbeiter mit Kontrollaufgaben, fortlaufende Schulungen, den Einsatz automatisierter Überwachungsinstrumente etc.) regelmäßig kontrolliert wird. Eine qualitätsgesicherte Organisation liegt etwa vor, wenn ein verlässlicher Mitarbeiter geschult und mit einer entsprechenden Kontrollaufgabe betraut wird. Kontrollsysteme wie beispielsweise die Sicherstellung des Vier-Augen-Prinzips, regelmäßige Stichproben usw. stellen weitere Maßnahmen dar, die geeignet sein können, die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften sicherzustellen. In diesen Fällen ist anzunehmen, dass die juristische Person ausreichende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den zuständigen Mitarbeiter (den unmittelbaren Täter) zu verhindern, weswegen eine Strafbarkeit als verantwortliches Organ gemäß § 9 Abs. 1 VStG ausgeschlossen ist (vgl. auch BVwG vom 6.8.2015, W 120 2011394-1).

Da der Strafrahmen der im gegenständlichen Fall angezogenen Norm EUR 50.000 übersteigt, kann, bei Anwendbarkeit der Norm auf den gegenständlichen Sachverhalt, gemäß § 5 Abs 1a VStG nicht ohne weiteres von einem Verschulden der bfP bzw der für sie einschreitenden organschaftlichen Vertreter ausgegangen werden.

Die bfP verweist darauf, dass durch die Anwendung des § 5 Abs. 1a VStG die belangte Behörde Fahrlässigkeit des Handelns der 2. bis 5. Beschwerdeführer nicht ohne Weiteres annehmen hätte dürfen. Vielmehr hätte sie im Verfahren die notwendigen Ermittlungsschritte setzen müssen, um Fahrlässigkeit der 2. bis 5. Beschwerdeführer zu beweisen (Beschwerde Pkt 5.1).

Es ist aber entgegen der Behauptung der bfP nicht richtig, dass die belBeh das fahrlässige Verhalten der 2. bis 5. Beschwerdeführer einfach ohne weiteres angenommen hat. Der Erlassung des Straferkenntnisses ging nicht nur eine umfassende VOP (ON 01), sondern auch eine Aufforderung an jeden einzelnen der 2. bis 5. Beschwerdeführer und auch an die bfP selbst voraus, die diese Möglichkeit auch genutzt und jeweils eine Rechtfertigung eingebracht haben (ON 9a bis 9e). Der hier maßgebliche Sachverhalt wurde damit unter Einbindung aller Beschuldigter im Detail geklärt und damit allen Beschuldigten Gelegenheit gegeben, Stellung zu nehmen. Der Bescheiderlassung ging also ein umfassendes Ermittlungsverfahren voraus. Damit hat die belBeh den Vorgaben des § 5 Abs 1a VStG zweifellos entsprochen und geht der Vorwurf, die belBeh hätte das fahrlässige Verhalten der 2. bis 5. Beschwerdeführer nicht näher geprüft und es vielmehr mit bloßen Indizien bewenden lassen (Beschwerde S. 29), ins Leere.

3.2.3.7 Ausgehend von den getroffenen Feststellungen (vgl Pkt II 1.2.10) haben die 2. bis 5. Beschwerdeführer eine Reihe von Maßnahmen zur Einführung eines Kontroll- und Überwachungssystems gesetzt. Ungeachtet dessen entsprachen die den Kunden der bfP zur Verfügung gestellten Kosteninformationen, ausgehend von den umfassenden Erwägungen unter Pkt II 3.2.2 dieses Erkenntnisses, nicht den Vorgaben der §§ 48, 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 8 DelVO, weil es ansonsten nicht zu den hier verfahrensgegenständlichen Gesetzesverstößen hätte kommen können.

Der von der belBeh idZ gezogene Umkehrschluss (vgl Strafbescheid S. 34) ist aus Sicht des erkennenden Senates nachvollziehbar, zumal davon auszugehen ist, dass die vorgeworfenen Gesetzesverstöße nicht eingetreten wären, wäre das von den 2. bis 5. Beschwerdeführern implementierte Kontroll- und Überwachungssystem engmaschig genug gewesen.

Denn hätte die bfP über ein umfassendes und den gesetzlichen Vorgaben entsprechendes Kontrollsystem verfügte, das zudem die Zurechnungspersonen auch regelmäßige kontrolliert und überwacht hätten, dann wäre es nicht möglich gewesen, dass über einen Zeitraum von mehr als vier Jahren die in der bfP in Verwendung gestandenen Kostenausweise den gesetzlichen Anforderungen nicht vollumfänglich entsprochen haben.

Zudem beruft sich die bfP zur Begründung ihres Vorbringens auf die ErlRV 193 BlgNR 26. GP 5 (vgl Beschwerde S. 22). Gerade dort stellt der Gesetzgeber aber klar, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine zur Vertretung nach außen berufene Person zwar dann kein Verschulden trifft, wenn sie glaubhaft macht, ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet zu haben, das im Ergebnis mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften erwarten lässt. Die diesbezüglichen Anforderungen sind nach der Rechtsprechung des VwGH laut Ansicht der hL streng (vgl ErlRV 193 BlgNR 26. GP 5 unter Verweis auf Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2, § 9 Rz 43).

3.2.4. Zur Strafbemessung

3.2.4.1 Zur Frage der Strafbemessung führt die belBeh aus:

Der Strafrahmen für die Verstöße der bfP gegen die gesetzlichen Verpflichtungen iZm der nicht irreführenden Kostentransparenz für Kunden gemäß § 48 Abs. 1 und § 49 WAG 2018 iVm Art 50 Abs 2, 3, 8 und 10 DelVO (EU) 565/2017 betrage gemäß § 96 Abs. 3 WAG 2018 bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, oder bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes gemäß § 96 Abs. 4 WAG 2018.

Ein aus dem Verstoß bezifferbarer Nutzen habe nicht festgestellt werden können. Die Strafdrohung nach dem WAG 2018 belaufe sich somit auf EUR 5 Millionen oder 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes. Dies bedeute, dass der höhere Betrag zu ermitteln sei: 5 Millionen Euro oder 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes, der gemäß § 96 Abs. 4 WAG 2018 zu bestimmen ist.

Der jährliche Gesamtnettoumsatz sei gemäß § 96 Abs. 4 WAG 2018 idF BGBl. I Nr. 107/2017 jener, der im letzten geprüften Jahresabschluss ausgewiesen ist. Bei Wertpapierfirmen und Kreditinstituten sei der jährliche Gesamtnettoumsatz der Gesamtbetrag aller in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 BWG angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen. Wenn es sich bei dem Unternehmen um eine Tochtergesellschaft handelt, ist auf den jährlichen Gesamtnettoumsatz abzustellen, der im vorangegangenen Geschäftsjahr im konsolidierten Abschluss der Muttergesellschaft an der Spitze der Gruppe ausgewiesen ist.

Für die bfP sei als Tochtergesellschaft der Finanzholdinggesellschaft an der Spitze der Gruppe, nämlich der XXXX der Konzernabschluss zum 31.12.2022 (ON 12) maßgeblich.

Der Gesamtnettoumsatz der XXXX gemäß § 96 Abs. 4 WAG 2018 betrug EUR XXXX ; das ergibt als verfügbare Höchststrafe gemäß § 96 Abs. 3 WAG 2018 (10% des Gesamtnettoumsatzes) EUR XXXX Da dieser Betrag höher ist als 5.000.000 Euro, könne die Geldstrafe gemäß § 96 Abs. 3 WAG 2018 bis zu XXXX Euro betragen.

Gemäß § 22 Abs. 8 FMABG ist, wenn durch mehrere selbständigen Taten mehrere Verwaltungsübertretungen gemäß einem oder mehreren der in § 2 FMABG genannten Bundesgesetze begangen wurden, eine einzige Verwaltungsstrafe zu verhängen, die jeweils nach der Strafdrohung zu bestimmen ist, die die höchste Strafe androht.

Im konkreten Fall lagen selbständige Taten vor, die unter dieselbe Strafdrohung fallen. Da eine einzige Strafe zu verhängen ist, ist auch auf das Strafausmaß gesamthaft einzugehen.

Der erkennende Senat erachtet diese Ausführungen für sachlich korrekt und auch inhaltlich zutreffend und schließt sich diesen daher ausdrücklich an.

3.2.4.2 Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (§ 19 Abs. 2 VStG).

Die belBeh ist bei der Festsetzung der Sanktion nicht völlig frei, sondern hat sich an den Vorgaben des § 97 Abs. 1 WAG 2018, BGBl. I Nr. 107/2017 zu orientieren. Demnach hat die FMA bei der Festsetzung der Art der Sanktion oder Maßnahme wegen Verstößen gegen die Bestimmungen des WAG 2018 und von auf dieser Rechtsgrundlage erlassenen Verordnungen und Bescheide sowie bei der Bemessung der Höhe einer Geldstrafe, soweit angemessen, insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen:

1. Die Schwere und Dauer des Verstoßes;

2. den Grad der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person;

3. die Finanzkraft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlichen natürlichen Person ablesen lässt;

4. die Höhe der von der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person erzielten Gewinne oder verhinderten Verluste, sofern diese sich beziffern lassen;

5. die Verluste, die Dritten durch den Verstoß entstanden sind, sofern sich diese beziffern lassen;

6. die Bereitschaft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zu Zusammenarbeit mit der FMA;

7. frühere Verstöße der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person sowie

8. alle potenziellen systemrelevanten Auswirkungen des Verstoßes.

Aus Sicht der belBeh wurden durch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen im öffentlichen Interesse gelegene Aufsichtsziele der Finanzmarktaufsichtsbehörde (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie Schutz der Anleger) nicht nur geringfügig beeinträchtigt.

Die hier maßgeblichen Bestimmungen der §§ 48 und 49 WAG 2018 sowie Art 50 DelVO zielen darauf ab, das Vertrauen der Anleger sowohl in die angebotene Dienstleistung als auch in die Finanzinstrumente zu stärken und den Anlegern ein höheres Schutzniveau zu gewähren.

Die Höhe der hier einschlägigen Strafdrohungen würden aus Sicht der belBeh deutlich machen, dass der Gesetzgeber dem Tatbestand der Verletzung organisatorischer Anforderungen einen besonderen Unrechtsgehalt zugemessen hat.

Die belBeh stützt die im bekämpften Bescheid vorgenommen Strafbemessung insbesondere auf § 97 Abs. 1 Z 1 WAG 2018 und das hier formulierte Kriterium der Schwere und Dauer des Verstoßes.

Die Einhaltung der hier maßgeblichen Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes und der DelVO (EU) 2017/565 für das reibungslose Funktionieren des Kapitalmarkts sowie die Gewährleistung eines wirksamen Schutzes der Interessen der Anleger sei unerlässlich. Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen schädigen in nicht unerheblichem Ausmaß das gesetzlich geschützte Interesse des Kundenschutzes und damit verbunden das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Vertrauens in das Funktionieren der Kapitalmärkte.

Die belBeh berücksichtigt bei ihren Erwägungen zur Strafbemessung zudem die gegenständlich vorliegende Tatmehrheit, die mit über drei Jahren recht erhebliche Dauer der Verstöße und die Stellung der Beschuldigten im Finanzmarkt. Der sich so ergebende Basisbetrag wurde im Weiteren, etwa aufgrund der Bereitschaft der bfP zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Zusammenarbeit mit der belBeh, aber auch aufgrund der bisherigen Unbescholtenheit der bfP reduziert.

Die unter Berücksichtigung all dieser Faktoren verhängte Strafe von XXXX sei aus Sicht der belBeh, im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert und unter Berücksichtigung der Kriterien des § 97 Abs. 1 WAG 2018, gemessen am zur Verfügung stehenden Strafrahmen angemessen und auch erforderlich, um die bfP und Dritte von der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbaren Handlungen abzuhalten.

3.2.4.3 Der erkennende Senat hält diese Erwägungen zur konkret vorgenommenen Strafbemessung grundsätzlich für zutreffend und sachgerecht.

Hätte der Vorstand der bfP rechtmäßig gehandelt, hätte er bei der bfP ein System implementiert, das den Vorgaben der §§ 48, 49 WAG 2018 iVm Art 50 DelVO entsprochen hätte und damit ein Kontroll- und Überwachungssystem geschaffen, mit dem die inkriminierten Verstöße nicht eingetreten wären.

Allerdings ist der erkennende Senat der Auffassung, dass die belBeh im konkreten Fall die gesetzliche Vorgabe des § 97 Abs. 1 Z 6 WAG 2018 nicht im gebotenen Ausmaß berücksichtigt hat. Denn die bfP hat zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens den behördlichen Aufträgen entsprochen, hat durchwegs mit der belBeh zusammengearbeitet und ihr gesetzte Fristen eingehalten. Die belBeh hat diesen Umstand zwar berücksichtigt, weil sie selbst darauf hinweist, dass die bfP „in Bezug auf alle Fakten an der Aufklärung des Sachverhalts mitgewirkt hat“ (Strafbescheid S. 39), sie nimmt dann aber nur einen Abschlag idH von XXXX vor.

Zudem hätte bei der Strafbemessung noch die Vorgabe des § 97 Abs. 1 Z 8 WAG 2018 berücksichtigt werden müssen, nach dem auch alle potenziellen systemrelevanten Auswirkungen des Verstoßes beachtlich sind. Wie die belBeh selbst ausführte, hat die bfP mit den von ihr (nachträglich aber doch zeitnah) gesetzten Maßnahmen Kostenausweise implementiert, die den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Der rechtmäßige Zustand sei im Hinblick auf den ex-ante Kostenausweis per 10.03.2022, jener betreffend den ex-post Kostenausweis per 01.04.2022 hergestellt worden (Bescheid S. 14).

Richtigerweise hätte die belBeh daher die Strafe deutlicher reduzieren müssen (vgl dazu auch Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG 2018 § 97 Rz 22: „Es ist der FMA aber nicht verwehrt, einen wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung (…) mildernd bzw positiv zu berücksichtigen, insb auch dann, wenn sich die Behörde einen entsprechenden Ermittlungsaufwand erspart.“ Genau davon ist im gegenständlichen Fall auszugehen: Denn die beschwerdeführenden Parteien haben zwar kein „Geständnis“ abgelegt, sie haben durch ihre Kooperationsbereitschaft aber den Ermittlungsaufwand der Behörde zweifellos reduziert.

Eine stärkere Gewichtung der Bereitschaft der bfP zur Zusammenarbeit und zur Klärung des Sachverhaltes hätte zu einer Strafreduktion von statt nur XXXX , XXXX führen müssen. Die von der belBeh selbst zuerkannte (und sehr zeitnahe erfolgte) Herstellung des rechtmäßigen Zustandes durch die bfP hätte eine Reduktion um weitere XXXX bewirken müssen, sodass insgesamt eine der Sach- und Rechtslage angemessene Strafe in der Höhe von XXXX zu verhängen gewesen wäre.

Die verhängte Geldstrafe war daher in diesem Umfang auf im Ergebnis XXXX zu reduzieren.

3.2.4.4 Das Beweisverfahren ergab keinen Hinweis darauf, dass die Verwirklichung des Tatbestandes durch den Vorstand der bfP aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermeiden können.

3.2.4.5 Eine Einstellung des Verfahrens wegen Geringfügigkeit gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG bzw. ein Absehen von der Bestrafung gemäß § 22 Abs. 6 Z 1 FMABG kommt schon auf Grund der Schwere und Dauer des Verstoßes nicht in Betracht.

3.2.5 Zu den weiteren von der Volkskreditbank angeführten Beschwerdepunkten

3.2.5.1 Zur vorgebrachten Verjährung

Die bfP bringt in ihrer Beschwerde vor, dass selbst unter Berücksichtigung der in § 102 Abs 2 WAG 2018 normierten (im Vergleich zu § 31 Abs 1 VStG verlängerten) Verjährungsfrist von 18 Monaten im konkreten Fall eine Verfolgung der 1. Beschwerdeführerin nicht mehr zulässig sei. Gemäß § 102 Abs 2 WAG 2018 iVm § 31 Abs 1 VStG ist die Verfolgung einer Person dann unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von 18 Monaten ab Abschluss oder Beendigung der strafbaren Tätigkeit keine taugliche Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs 2 VStG gesetzt worden sei.

Gemäß § 31. Abs 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist wird gemäß § 102 Abs 2 WAG 2018 für den Bereich des WAG 2018 auf 18 Monate erhöht.

Innerhalb dieser Frist hat die Behörde also eine Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs 2 VStG zu setzen, widrigenfalls die Verfolgungsverjährung anzunehmen ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat (vgl § 31. Abs 1 VStG)

Im konkreten Fall hat die bfP den rechtmäßigen Zustand im Hinblick auf den ex-ante Kostenausweis per 10.03.2022, jenen betreffend den ex-post Kostenausweis per 01.04.2022 hergestellt (vgl Bescheid S. 14). Aufgrund der Vorgabe des § 31. Abs 1 VStG ist also von diesem Zeitpunkt an die Verjährungsfrist zu berechnen. Ausgehend von der Herstellung des rechtmäßigen Zustandes am 10.03.2022 bzw am 01.04.2022 und weiters ausgehend von der gesetzlich normierten Verjährungsfrist von 18 Monaten erfolgte die Aufforderung zur Rechtfertigung am 01.09.2023 fristgerecht und jedenfalls innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfrist des § 31 Abs 1 VStG iVm § 102 Abs 2 WAG 2018.

3.2.5.2 Zum Vorwurf der Fehlerhaftigkeit des Spruches

Die bfP führt in ihrer Beschwerde (vgl Pkt 4.5 der Beschwerde) aus, dass es nicht ausreichend sei, wenn sich das strafbare Verhalten bloß aus der Begründung des Erkenntnisses und nicht aus dem Spruch selbst ergibt. Wie der VwGH in seinem Erkenntnis vom 29.03.2019, zu Ro 2018/02/0023 ausgesprochen habe, müssen im Spruch „alle notwendigen Elemente für die Bestrafung der natürlichen Person aufgenommen werden (§44a VStG) […]". Auch wenn darin der Hinweis auf § 44a VStG enthalten sei und § 44a VStG vorsehe, dass der Spruch die als erwiesen angenommene Tat, die verletzte Verwaltungsvorschrift, die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung, einen etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche sowie im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten zu enthalten hat, so gehe es bei § 44a VStG vor allem um die notwendigen Elemente für die Bestrafung einer natürlichen Person.

Diesen Anforderungen sei die belBeh im angefochtenen Bescheid nicht nachgekommen, vielmehr hätte diese den Spruch so ausgestalten müssen, dass klar erkennbar ist, „für welches ihr [Anmerkung: der juristischen Person] zurechenbare konkrete deliktische Verhalten welcher natürlichen Person" die juristische Person bestraft wird.

Im gegenständlichen Fall hat die belBeh im (hier auch widergegebenen) Spruch des bekämpften Bescheides detailliert ausgeführt, welcher konkrete Vorwurf gegen die bfP erhoben wird und welches konkrete Fehlverhalten gesetzt wurde und zudem auch welche konkreten Rechtsvorschriften durch dieses Verhalten verletzt wurden.

Darauf aufbauend stellte die belBeh bereits im Spruch selbst klar, dass sich die Verantwortlichkeit der bfP daraus ergebe, dass die in den (jeweils konkret angeführten) Tatzeiträumen zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der bfP selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen haben, was bfP auch zugerechnet werde (Strafbescheid, S. 1).

Gemäß §44a VStG hat der Spruch eines Strafbescheides folgenden Inhalt aufzuweisen:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

Aus Sicht des erkennenden Senates entspricht der hier bekämpfte Bescheid diesen gesetzlichen Anforderungen.

Auch der in Pkt 4.6 des Bescheides erhobene Vorwurf eines Widerspruchs zwischen Spruch und Begründung geht ins Leere. Den die belBeh hat sowohl im Spruch des angefochtenen Bescheides als auch in der Begründung stets eine Führungskräftetat iSd §96 Abs 1 Z 1 moniert (so etwa ausdrücklich S. 36, 2. Absatz des Bescheides). Der von der bfP relevierte Widerspruch liegt tatsächlich nicht vor.

3.2.6. Ergebnis

Die Beschwerde war aus all diesen Gründen abzuweisen.

3.2.7. Kosten

Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG hat in jedem Erkenntnis, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, ausgesprochen zu werden, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahren zu leisten hat. Dieser Beitrag ist für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen (§ 52 Abs. 2 VwGVG). Dieser Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand des Verwaltungsgerichtes zu tragen hat.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Beschwerdeführer gem § 52 Abs 8 VwGVG nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist. Die beschwerdeführenden Parteien sind mit ihrer Bekämpfung des Schuldspruchs teilweise durchgedrungen.

Die bfP hat sohin gemäß § 64 Abs 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens erster Instanz in der Höhe von 10% der verhängten Strafe (mindestens jedoch EUR 10) zu bezahlen. Die neu ausgemessene Strafe beträgt XXXX , 10% davon betragen XXXX , diesen Betrag hat die bfP zu bezahlen, die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hat die bfP dagegen gemäß § 52 Abs 8 VwGVG nicht zu tragen.

Die bfP hat den Gesamtbetrag von XXXX (Strafe und Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens) binnen 2 Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit der XXXX (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben wird.

Der Geldstrafe fließt dem Bund zu.

3.2.8 Zur Korrektur der im Spruch des bekämpften Bescheides angeführten Rechtsgrundlagen

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit seinem Erkenntnis vom 27.04.2023 zu Ra 2021/02/0180-7 klargestellt, dass die Zurechnungsnorm des § 35 FM-GwG den Personenkreis der sogenannten Zurechnungspersonen festgelegt hat, wobei zwischen „Führungskräftetaten“ (Abs. 1 Z 1 bis 3) und „Mitarbeitertaten“ (Abs. 2) zu unterscheiden ist und es sich bei § 35 Abs. 1 und Abs. 2 FM-GwG um unterschiedliche Tatbestände handelt (VwGH 27.04.2023 zu Ra 2021/02/0180-7 unter Verweis auf VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011; dem folgend VwGH 27.1.2020, Ra 2019/02/0185; 8.9.2022, Ro 2022/02/0017).

Diese Klarstellung des VwGH muss auch für § 96 WAG 2018 gelten, zumal auch diese Strafnorm zwischen „Führungskräftetaten“ (Abs. 1 Z 1 bis 3) und „Mitarbeitertaten“ (Abs. 2) unterscheidet. Es handelt sich auch bei § 96 Abs 1 und Abs 2 WAG 2018 um unterschiedliche Tatbestände: Während die gemäß Abs. 1 der juristischen Person zuzurechnende Pflichtverletzung direkt von der Führungsperson begangen wird, sieht Abs. 2 vor, dass die Pflichtverletzung durch einen Mitarbeiter begangen wird, was erst dann der juristischen Person zurechenbar ist, wenn eine Führungsperson die Pflichtverletzung durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle ermöglicht hat (vgl. grundlegend VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011; dem folgend VwGH 27.1.2020, Ra 2019/02/0185; 8.9.2022, Ro 2022/02/0017).

Im hier gegenständlichen Fall resultierte die zur Last gelegte Sorgfaltspflichtverletzung („Anlasstat“) aus untauglichen Vorkehrungen zur Verhinderung derartiger Sorgfaltsverstöße und war nicht Folge der Missachtung an sich tauglicher Sicherheitsvorkehrungen durch Mitarbeiter der bfP. Die belBeh stützt im bekämpfte Strafbescheid die Strafbarkeit der bfP als juristische Person jedoch undifferenziert auf § 96 WAG und damit auf Abs. 1 als auch auf Abs 2, weshalb der bekämpfte Bescheid einen rechtswidrigen Vorwurf enthält, der im gegenständlichen Erkenntnis zu korrigieren war (vgl dazu auch Kneihs in Raschauer/Wessely, Komm VStG, 3. Auflage, §44a, Rz 10 unter Verweis auf BVwG 7.12.2017, W 148 2140531-1, ZFR 2018/70, 142; vgl dazu grundlegend auch VwGH 08.03.2023, Ra 2022/03/0103: Rz 39: „‘Sache‘ des Verwaltungsstrafverfahrens ist die dem Beschuldigten innerhalb der Verjährungsfrist zur Last gelegte Tat mit ihren wesentlichen Sachverhaltselementen, unabhängig von ihrer rechtlichen Beurteilung. Ein „Austausch der Tat“ durch das Verwaltungsgericht durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zugrunde gelegten Sachverhaltes kommt nicht in Betracht. Eine Präzisierung der rechtlichen Grundlage der Bestrafung (Angabe der verletzten Verwaltungsbestimmung und angewendeten Strafnorm) ist dagegen nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zulässig, wenn es nicht zu einem „Austausch der Tat“ durch Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zu Grunde gelegten Sachverhalts kommt (vgl. etwa VwGH 25.7.2022, Ra 2021/08/0069, mwN). Auch berechtigt eine nicht ausreichende Umschreibung der Tat im Sinn des § 44a Z 1 VStG das Verwaltungsgericht nicht, das Straferkenntnis zu beheben. Es ist vielmehr verpflichtet, in der Sache selbst zu entscheiden und dabei die Tat in einer dem § 44a Z 1 VStG entsprechenden Weise zu präzisieren, darf aber dabei die Tat nicht auswechseln (vgl. etwa VwGH 15.7.2020, Ra 2020/09/0023, mwN).“).

3.3. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist vorhanden und eindeutig, wie unter Punkt II.3.2. dargestellt, ist sie zudem einheitlich. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.