W248 2160553-2 · Bundesverwaltungsgericht

W248 2160553-2/5E

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. NEUBAUER über die Beschwerde vonXXXX, geb. XXXX, StA. Afghanistan, vertreten durch RA Mag. Clemens LAHNER, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 06.11.2018, Zl. XXXX/XXXX, zu Recht:

A)

1) Die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wird mit der Maßgabe abgewiesen, dass Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides lautet: "Gemäß § 13 Abs. 2 Z 3 Asylgesetz haben Sie Ihr Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet ab dem 19.01.2018 verloren".

2) Im Übrigen wird der Beschwerde stattgegeben. Die Spruchpunkte II. bis VI. des angefochtenen Bescheides werden ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

1 Verfahrensgang:

XXXX, geb. XXXX (IFA: XXXX, im Folgenden Beschwerdeführer) reiste vermutlich am 10.05.2015 gemeinsam mit seinem mitgereisten Bruder XXXX (IFA: XXXX) illegal in das Bundesgebiet ein. Am selben Tag stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf internationalen Schutz, wobei er angab, den Namen XXXX zu führen, aus Afghanistan zu stammen und am XXXX geboren zu sein.

Der Beschwerdeführer wurde am 11.05.2015 einer Erstbefragung unterzogen und am 16.09.2016 von einem Organwalter des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden BFA) einvernommen.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden BFA) vom 09.05.2017, Zl. XXXX-XXXX, wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG 2005 abgewiesen (Spruchpunkt I.). Gemäß § 8 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG 2005 wurde der Antrag auf internationalen Schutz hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Afghanistan abgewiesen (Spruchpunkt II.). Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt; gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen; es wurde gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers gemäß § 46 FPG nach Afghanistan zulässig ist (Spruchpunkt III.). Schließlich wurde festgestellt, dass gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG die Frist für die freiwillige Ausreise des Beschwerdeführers 14 Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung beträgt (Spruchpunkt IV.).

Gegen diese Entscheidung des BFA erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch die Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, am 23.05.2017 rechtzeitig Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Das Beschwerdeverfahren ist bis dato beim Bundesverwaltungsgericht anhängig.

Am 19.01.2018 wurde der Beschwerdeführer wegen § 27 Abs. 1 Z 1 7. und 8. Fall SMG; § 269 Abs. 1 1. Fall StGB, § 15 StGB; § 83 Abs. 1 StGB; § 84 Abs. 2 StGB; § 27 Abs. 2a SMG in Untersuchungshaft genommen.

Die Staatsanwaltschaft Korneuburg erhob am 29.01.2018 Anklage gegen den Beschwerdeführer wegen vorsätzlich begangener strafbarer Handlungen.

Mit Urteil des Landesgerichtes Korneuburg, XXXX vom 28.02.2018, wurde der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten, davon 3 Monate unbedingt, verurteilt.

Mit dem im Spruch genannten Bescheid vom 06.11.2018, Zl. XXXX/XXXX, wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 2 Z 1, 2 und 3 AsylG 2005 sein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet ab dem 19.01.2018 verloren habe (Spruchpunkt I.). Gemäß § 68 Abs. 2 AVG wurde der Bescheid des BFA vom 09.05.2017, Zl. XXXX-XXXX, betreffend die Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 2 Z 2 FPG von Amts wegen aufgehoben (Spruchpunkt II.). Gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr 100/2005 (FPG) idgF, erlassen (Spruchpunkt III.). Gemäß § 52 Abs. 9 FPG wurde festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Afghanistan gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt IV.). Es wurde festgestellt, dass die Frist für die freiwillige Ausreise des Beschwerdeführers gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG 14 Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung beträgt (Spruchpunkt V). Schließlich wurde gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von 8 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VI.).

Begründend wurde zu Spruchpunkt I. ausgeführt, dass der Beschwerdeführer am 19.01.2018 in Untersuchungshaft genommen worden sei. Am 29.01.2018 sei von der Staatsanwaltschaft Korneuburg Anklage gegen den Beschwerdeführer erhoben worden. Mit Urteil des Landesgerichtes Korneuburg, XXXX vom 28.02.2018, sei der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, davon drei Monate unbedingt, verurteilt worden. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz, XXXX (richtig: XXXX) vom 04.10.2018, sei der Beschwerdeführer zu einer weiteren Freiheitsstrafe von 4 Monaten, bedingt, unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren, verurteilt worden. Er habe damit die Tatbestände des § 13 Abs. 2 Z 1-3 AsylG 2005 verwirklicht und daher mit 19.01.2018 (Verhängung der Untersuchungshaft) sein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet verloren. Außerdem habe der Beschwerdeführer am 21.10.2018 illegal aus Österreich ausreisen wollen, sei jedoch von Beamten der Bundesrepublik Deutschland an der Weiterreise gehindert und nach Österreich zurückgewiesen worden.

Zu Spruchpunkt II. (Aufhebung des ergangenen Bescheides vom 09.05.2017 betreffend die Rückkehrentscheidung) wird im Bescheid ausgeführt, dass dem Beschwerdeführer durch den Bescheid des BFA vom 09.05.2017 bis dato kein Recht erwachsen sei, sodass § 68 Abs. 2 AVG anwendbar sei. Da der Beschwerdeführer wiederholt straffällig geworden sei und das Aufenthaltsrecht nach § 13 AsylG 2005 verwirkt habe, werde der Bescheid des BFA vom 09.05.2017, Zl. XXXX-XXXX, betreffend die Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 2 Z 2 FPG, im Ermessen der Behörde von Amts wegen aufgehoben. Demzufolge sei im Zuge des Bescheides nach § 13 AsylG 2005 - Verlust des Aufenthaltsrechtes - auch eine Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG und gegebenenfalls ein Einreiseverbot nach § 53 FPG zu prüfen gewesen. Aufgrund des Strafausmaßes der Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Landesgericht Korneuburg vom 28.02.2018 sei dem Beschwerdeführer ein Einreiseverbot nach § 53 FPG aufzuerlegen gewesen, was zur Aufhebung der Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG im damals erlassenen Bescheid vom 09.05.2017 geführt habe. Folglich sei eine neue Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG in Verbindung eines Einreiseverbotes nach § 53 FPG zu treffen gewesen.

Der Beschwerdeführer, vertreten durch RA Mag. Clemens LAHNER, erhob gegen den Bescheid des BFA vom 06.11.2018, Zl. XXXX/XXXX, fristgerecht Beschwerde, die dem Bundesverwaltungsgericht am 14.01.2019 vorgelegt wurde. In der Beschwerde behauptet der Beschwerdeführer u.a. Verfassungswidrigkeit des § 13 Abs. 2 AsylG 2005, weil diese Bestimmung zu einer "Vorverurteilung" führe, damit gegen die Unschuldsvermutung verstoße und für den Beschwerdeführer Nachteile in Hinblick auf die mögliche Erteilung eines Aufenthaltstitels aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 56 AsylG 2005 mit sich bringe.

2 Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

2.1 Feststellungen:

Der oben wiedergegebene Verfahrensgang wird festgestellt.

Das BFA wies den Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz vom 10.05.2015 mit Bescheid vom 09.05.2017 bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten und bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Afghanistan ab, erteilte ihm keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ ihm gegenüber eine Rückkehrentscheidung und stellte fest, dass seine Abschiebung nach Afghanistan zulässig sei.

Der Beschwerdeführer erhob gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 09.05.2017 fristgerecht Beschwerde, die beim Bundesverwaltungsgericht zur Zl. XXXX protokolliert wurde. Das Bundesverwaltungsgericht führte zwar in dieser Beschwerdesache am 14.09.2018 (nach zwei vorangegangenen, erfolglosen Verhandlungsversuchen am 01.12.2017 [der Beschwerdeführer war von seiner Rechtsvertretung nicht über den Verhandlungstermin informiert worden] und am 25.01.2018 [der Beschwerdeführer befand sich in Untersuchungshaft und konnte nicht vorgeführt werden]) eine mündliche Verhandlung durch, erließ jedoch bis zum heutigen Tag noch keine Entscheidung in dieser Beschwerdesache.

Mit Urteil des Landesgerichtes Korneuburg, XXXX vom 28.02.2018, wurde der Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten, davon 3 Monate unbedingt, verurteilt. Der Beschwerdeführer verbüßte den unbedingten Teil seiner Freiheitsstrafe und ist seitdem nicht mehr straffällig geworden. Seit September 2018 arbeitet der Beschwerdeführer als Lehrling bei der Firma XXXX GmbH.

Der Beschwerdeführer wurde nicht mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz Zl. XXXX vom 04.10.2018, zu einer weiteren Freiheitsstrafe von 4 Monaten, bedingt, unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren, verurteilt.

Bei der durch das Landesgericht für Strafsachen Graz am 04.10.2018 zu Zl. XXXX verurteilten Person handelt es sich nicht um den Beschwerdeführer, sondern um eine namensgleiche Person mit dem selben Geburtsdatum.

Der Beschwerdeführer versuchte am 21.10.2018 nicht, illegal aus Österreich auszureisen. Er wurde an diesem Tag nicht von Beamten der Bundesrepublik Deutschland an der Weiterreise gehindert und auch nicht nach Österreich zurückgewiesen.

2.2 Beweiswürdigung:

Der oben dargestellte Verfahrensgang ergibt sich aus den diesbezüglich unbedenklichen Behördenakten des BFA und aus den zu den Zahlen XXXX und XXXX geführten Gerichtsakten.

Die Feststellungen zum Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz, zum Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 09.05.2017 sowie zu der dagegen erhobenen - beim Bundesverwaltungsgericht zur Zl. XXXX protokollierten - Beschwerde und zu dem beim Bundesverwaltungsgericht dahingehend anhängigen Beschwerdeverfahren ergeben sich aus den diesbezüglichen Verwaltungs- und Gerichtsakten.

Die Feststellungen zur strafrechtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Landesgericht Korneuburg folgen ebenso wie die Feststellung, dass der Beschwerdeführer nicht durch das Landesgericht für Strafsachen Graz verurteilt wurde, aus dem am 16.01.2019 eingeholten Strafregisterauszug.

Dass der Beschwerdeführer seit September 2018 als Lehrling arbeitet ergibt sich aus dem Akt XXXX des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die Feststellung, dass es sich bei der durch das Landesgericht für Strafsachen Graz am 04.10.2018 zu Zl. XXXX verurteilten Person nicht um den Beschwerdeführer, sondern um eine namensgleiche Person mit dem selben Geburtsdatum handelt, ergibt sich bereits aus einem Vergleich der im Akt aufliegenden Fotografien, aber auch aus den unterschiedlichen IFA-Zahlen und aus dem vom Landesgericht für Strafsachen Graz angeforderten Akt XXXX.

Der Antrag auf internationalen Schutz desjenigen XXXX, geb. XXXX (IFA: XXXX), der durch das Landesgericht für Strafsachen Graz am 04.10.2018 zu Zl. XXXX verurteilt wurde, wurde mit Bescheid des BFA vom 24.07.2017, Zl. XXXXabgewiesen. Über die dagegen erhobene Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wurde mit Erkenntnis vom 03.09.2018, XXXX entschieden. Nach seiner Verurteilung durch das Landesgericht für Strafsachen Graz versuchte der im gegenständlichen Verfahren nicht beschwerdeführende XXXX, geb. XXXX, nach Frankreich zu reisen, wurde aber in der Bundesrepublik Deutschland an der Weiterreise gehindert und nach Österreich zurückgewiesen. Dies ergibt sich aus dem vom BMI am 23.10.2018 übermittelten Anhalteprotokoll samt Beilagen, welches im Akt XXXX des Bundesverwaltungsgerichtes aufliegt.

Die Feststellungen zum Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 06.11.2018 sowie zu der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde ergeben sich aus den diesbezüglichen Verwaltungs- und Gerichtsakten.

2.3 Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

Nach § 6 BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idF BGBl. I Nr. 22/2018, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da weder im BFA-VG noch im AsylG 2005 eine Senatsentscheidung vorgesehen ist, liegt in der vorliegenden Rechtssache Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 57/2018, (in der Folge: VwGVG) geregelt (§ 1 VwGVG). Gemäß § 58 Abs. 1 VwGVG trat dieses Bundesgesetz mit 01.01.2014 in Kraft. Nach § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Nach § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

2.3.1 Zu A) 1. Abweisung der Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides:

§ 13 AsylG 2005 lautet:

"Aufenthaltsrecht

§ 13. (1) Ein Asylwerber, dessen Asylverfahren zugelassen ist, ist bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder bis zum Verlust des Aufenthaltsrechtes (Abs. 2) zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Ein auf Grund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt.

(2) Ein Asylwerber verliert sein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet, wenn

1. dieser straffällig geworden ist (§ 2 Abs. 3),

2. gegen den Asylwerber wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung, die nur vorsätzlich begangen werden kann, eine Anklage durch die Staatsanwaltschaft eingebracht worden ist,

3. gegen den Asylwerber Untersuchungshaft verhängt wurde (§§ 173 ff StPO, BGBl. Nr. 631/1975) oder

4. der Asylwerber bei der Begehung eines Verbrechens (§ 17 StGB) auf frischer Tat betreten worden ist.

Der Verlust des Aufenthaltsrechtes ist dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen. Wird ein Asylwerber in den Fällen der Z 2 bis 4 freigesprochen, tritt die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung der Straftat zurück (§§ 198 ff StPO) oder wird das Strafverfahren eingestellt, lebt sein Aufenthaltsrecht rückwirkend mit dem Tage des Verlustes wieder auf.

(3) Hat ein Asylwerber sein Recht auf Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß Abs. 2 verloren, kommt ihm faktischer Abschiebeschutz (§ 12) zu.

(4) Das Bundesamt hat im verfahrensabschließenden Bescheid über den Verlust des Aufenthaltsrechtes eines Asylwerbers abzusprechen."

Da gegen den Beschwerdeführer am 19.01.2018 die Untersuchungshaft verhängt wurde, hat er sein Aufenthaltsrecht gemäß § 13 Abs. 2 Z 3 in diesem Zeitpunkt ex lege verloren. Dieser Umstand wurde dem Beschwerdeführer vom BFA mit Verfahrensanordnung vom 30.10.2018 mitgeteilt. Insofern ist es nicht zu beanstanden, dass das BFA im angefochtenen Bescheid festgestellt hat, dass der Beschwerdeführer sein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet ab dem 19.01.2018 verloren hat. Gegen den Beschwerdeführer wurde nach dem 19.01.2018 durch die Staatsanwaltschaft Anklage wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung, die nur vorsätzlich begangen werden kann, eingebracht, und er wurde vom Landesgericht Korneuburg verurteilt. Damit hat er auch die Tatbestände des § 13 Abs. 2 Z 1 und 2 AsylG 2005 verwirklicht, was jeweils für sich gesehen zum Verlust des Aufenthaltsrechtes geführt hätte. Da der Beschwerdeführer sein Aufenthaltsrecht jedoch bereits zuvor gemäß § 13 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 ex lege verloren hatte und ein nochmaliger Verlust des bereits verlorenen Aufenthaltsrechtes nicht in Frage kommt, war Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides entsprechend abzuändern.

Die in der Beschwerde vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 13 Abs. 2 Z 2 und 3 AsylG 2005 werden vom Bundesverwaltungsgericht nicht geteilt, da diese Bestimmung an eine "qualifizierte Verdächtigung" (vgl. Filzwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Asyl- und Fremdenrecht, § 13 AsylG 2005, K10) anknüpft und das Aufenthaltsrecht gemäß § 13 Abs. 2 letzter Satz AsylG 2005 rückwirkend wieder auflebt, wenn der Asylwerber freigesprochen wird oder die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung der Straftat zurücktritt oder das Strafverfahren eingestellt wird.

Die in der Beschwerde zum Ausdruck kommende Ansicht, wonach dem Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Bescheid das Recht zum Aufenthalt rückwirkend mit dem 19.01.2018 entzogen worden sei, trifft nicht zu, da der angefochtene Bescheid diesbezüglich ausschließlich deklarativen Charakter hat und der Verlust des Aufenthaltsrechtes bereits ex lege (d.h. unabhängig von der Erlassung eines entsprechenden Bescheides) eingetreten ist. Der Beschwerdeführer könnte daher in Bekämpfung von Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides vorbringen, dass er sein Aufenthaltsrecht nicht verloren habe und daher die diesbezügliche Feststellung des BFA zu Unrecht erfolgt sei (etwa weil er nicht straffällig geworden sei, gegen ihn nicht die Untersuchungshaft verhängt worden sei oder gegen ihn nicht durch die Staatsanwaltschaft eine Anklage wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung, die nur vorsätzlich begangen werden kann, eingebracht worden sei oder die belangte Behörde ein unrichtiges Datum gewählt habe). Da jedoch die Untersuchungshaft am 19.01.2018 verhängt wurde, hat der Beschwerdeführer aufgrund des klaren Wortlautes des § 13 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 in diesem Zeitpunkt sein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet verloren. Da das Strafverfahren weder eingestellt wurde noch die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung zurückgetreten ist und der Beschwerdeführer in seinem Strafverfahren auch nicht freigesprochen wurde, konnte das Aufenthaltsrecht auch nicht gemäß § 13 Abs. 2 letzter Satz AsylG 2005 rückwirkend mit dem Tage des Verlustes wieder aufleben.

Eine Gefahr der Abschiebung aufgrund des Verlustes des Aufenthaltsrechtes besteht dennoch nicht, da dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AsylG 2005 bis zum rechtskräftigen Abschluss seines Asylverfahrens faktischer Abschiebeschutz (§ 12 AsylG 2005) zukommt. Die in der Beschwerde behaupteten Nachteile in Hinblick auf die mögliche Erteilung eines Aufenthaltstitels aus besonders berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 56 AsylG 2005 werden vom Bundesverwaltungsgericht nicht gesehen, da ein gemäß § 13 Abs. 2 Z 2-4 AsylG 2005 verlorenes Aufenthaltsrecht rückwirkend mit dem Tag des Verlustes wieder auflebt, wenn der Asylwerber freigesprochen wird oder die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung der Straftat zurücktritt oder das Strafverfahren eingestellt wird. Ist das Strafverfahren noch anhängig, wäre das gemäß § 56 AsylG 2005 geführte Verfahren auszusetzen oder eine Vorfragenbeurteilung vorzunehmen (vgl. § 38 AVG). Schließlich steht mit dem Instrument der Wiederaufnahme des Verfahrens (vgl. § 69 AVG) noch eine weitere Rechtsschutzmöglichkeit zur Verfügung. Im Ergebnis bedeutet das, dass der Verlust des Aufenthaltsrechts gemäß § 13 Abs. 2 Z 2 AsylG 2005 nur dann einen negativen Effekt auf die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 56 AsylG 2005 haben kann, wenn es zu einer strafrechtlichen Verurteilung kommt, was im gegenständlichen Fall auch geschehen ist. Die vom Beschwerdeführer behauptete "Vorverurteilung" findet nicht statt.

Im Übrigen würde die in der Beschwerde angedachte Verfassungswidrigkeit im gegenständlichen Fall nicht schlagend werden, da der Beschwerdeführer mit Urteil des Landesgerichtes Korneuburg vom 28.02.2018, XXXXzu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde, er demnach im Sinne des § 2 Abs. 3 AsylG 2005 straffällig geworden ist und er daher spätestens mit Rechtskraft der Verurteilung vom 28.02.2018 aufgrund der Bestimmung des § 13 Abs. 2 Z 1 AsylG 2005 sein Aufenthaltsrecht verloren hätte.

2.3.2 Zu A) 2. Ersatzlose Behebung der Spruchpunkte II. bis VI. des angefochtenen Bescheides:

§ 68 AVG lautet auszugsweise wie folgt:

"Abänderung und Behebung von Amts wegen

§ 68. (1) Anbringen von Beteiligten, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, sind, wenn die Behörde nicht den Anlaß zu einer Verfügung gemäß den Abs. 2 bis 4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

(2) Von Amts wegen können Bescheide, aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist, sowohl von der Behörde, die den Bescheid erlassen hat, als auch in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde aufgehoben oder abgeändert werden.

(3) - (7) [...]"

Zunächst ist festzuhalten, dass es Ziel und Zweck der Regelung des § 68 AVG ist, die Bestandskraft von Bescheiden zu schützen, oder anders ausgedrückt, eine Aufhebung oder Abänderung des Bescheides durch die Verwaltungsbehörde, insbesondere der im Spruch des Bescheides getroffenen normativen Anordnung, außerhalb des Rechtsmittelverfahrens nur unter bestimmten, vom Gesetz eng begrenzten Voraussetzungen zuzulassen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 68 [Stand 1.3.2018, rdb.at], RZ 1, mit Literaturhinweis).

Die Anwendbarkeit des § 68 AVG setzt nach herrschender Auffassung gemäß seinem Abs. 1 weiterhin - daran hat die AVG-Novelle BGBl. I Nr. 2013/33 nichts geändert - das Vorliegen eines "der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides" voraus. Mit "Berufung" sind alle ordentlichen Rechtsmittel iSd AVG gemeint. Die bis zur Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit herrschende Auffassung in Judikatur und Lehre ging davon aus, dass der Bescheid damit in formeller Rechtskraft erwachsen ist. Seit der Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit ist nun unter formeller Rechtskraft die Unanfechtbarkeit des Bescheides nicht nur mit ordentlichen Rechtsmitteln iSd AVG, sondern auch mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht zu verstehen. § 68 AVG stellt nicht auf die formelle Rechtskraft von Bescheiden ab, sondern macht seine Anwendbarkeit ausschließlich davon abhängig, dass der Bescheid der Berufung (gemeint sind alle im AVG geregelten ordentlichen Rechtsmittel) nicht oder nicht mehr unterliegt. Bescheide, die noch mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht bekämpft werden können (und gegen die ein im AVG vorgesehenes ordentliches Rechtsmittel iSd § 68 Abs. 1 AVG nicht mehr zur Verfügung steht), können jedoch gemäß § 68 AVG von Amts wegen aufgehoben oder abgeändert werden. Dies bedeutet, dass die Möglichkeit sowie die Anhängigkeit einer zulässigen Beschwerde beim Verwaltungsgericht der Anwendung des § 68 AVG nicht entgegenstehen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 68 [Stand 1.3.2018, rdb.at], RZ 5, 6, 8 und 9, mit mehreren Hinweisen auf Literatur und Judikatur).

Nach dem Wortlaut des § 68 Abs. 2 AVG käme eine amtswegige Aufhebung oder Abänderung von der Berufung nicht (mehr) unterliegenden Bescheiden nach § 68 Abs. 2 AVG nur für rein belastende Bescheide, eben solche, "aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist", in Betracht. Der Verwaltungsgerichtshof vertritt allerdings in ständiger Rechtsprechung über den Wortlaut des § 68 Abs. 2 AVG hinausgehend die Auffassung, dass es letztendlich nicht darauf ankommt, ob der abzuändernde Bescheid selbst begünstigende oder belastende Wirkung hat. Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit des § 68 Abs. 2 AVG ist der Effekt der Aufhebung oder Abänderung. Wirkt sie zugunsten der Partei(en), ist sie in verfahrensrechtlicher Hinsicht nach § 68 Abs. 2 AVG stets zulässig, gleichgültig, ob der Partei aus dem Bescheid ein Recht erwachsen ist oder nicht. Belastende Abänderungen von der Berufung nicht (mehr) unterliegenden Bescheiden können aber nicht auf § 68 Abs. 2 AVG gestützt werden (vgl. VwGH 27.05.2014, 2011/10/0197), auch dann nicht, wenn es sich um Bescheide handelt, aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist. Im Ergebnis vertritt der Verwaltungsgerichtshof unter Berufung auf den "Sinn der Vorschrift" im "Zusammenhange mit den übrigen Bestimmungen dieser Gesetzesstelle" (VwGH 31.10.1956, 2703/54) sowie auf das dem Gleichheitssatz innewohnende Sachlichkeitsgebot (VwGH 13.06.1979, 1169/79) den Standpunkt, dass es unmaßgeblich ist, ob es sich um einen begünstigenden oder belastenden Bescheid handelt, die Behörde aber von der ihr in § 68 Abs. 2 AVG eingeräumten Möglichkeit nur dann Gebrauch machen darf, wenn damit keine Verschlechterung der Rechtsstellung einer Partei verbunden ist. Eine Vorgangsweise, durch welche die Rechtslage - nicht sonstige Umstände - ungünstiger als durch den ursprünglichen, aufgehobenen oder abgeänderten Bescheid gestaltet wird, kann daher nicht auf § 68 Abs. 2 AVG gestützt werden (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 68 [Stand 1.3.2018, rdb.at], RZ 81 und 84, mit weiteren Judikatur- und Literaturhinweisen).

Mit dem angefochtenen, auf § 68 Abs. 2 AVG gestützten Bescheid vom 06.11.2018 änderte das BFA den zunächst erlassenen Bescheid vom 09.05.2017, gegen den derzeit eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anhängig ist, dahingehend ab, dass gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen werde. Die Spruchpunkte III., IV. und V. des nunmehr angefochtenen Bescheides dienen erkennbar der Ermöglichung der Erlassung dieses Einreiseverbotes (vgl. § 53 Abs. 1 FPG: "Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. [...]") und sind mit den entsprechenden Spruchpunkten des Bescheides vom 09.05.2017 wortident.

Nach den oben getätigten Ausführungen steht zwar die Anhängigkeit einer Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht der Anwendung des § 68 Abs. 2 AVG in Form einer Abänderung des zunächst erlassenen Bescheides durch das BFA nicht entgegen, jedoch ist eine Abänderung des zunächst erlassenen Bescheides, die zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung für den Betroffenen führt, nicht zulässig. Da mit der Erlassung des befristeten Einreiseverbotes unzweifelhaft eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Beschwerdeführers einhergeht, hätte das BFA die Spruchpunkte II. bis VI. des angefochtenen Bescheides nicht erlassen dürfen. Diese Spruchpunkte des angefochtenen Bescheides sind daher vom Bundesverwaltungsgericht ersatzlos zu beheben.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, weil der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

2.3.3 Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung; des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchteil A) wiedergegeben.