Disabled status threshold of 50% and prohibition on formalizing disability grades below eligibility

W255 2157053-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Ronald EPPEL, MA als Vorsitzenden und Richter Mag. Gerhard HÖLLERER sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Rainer GEISSLER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 27.04.2017, OB:

XXXX , betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin stellte am 03.03.2017 beim Sozialministeriumservice (in der Folge als "belangte Behörde" bezeichnet) einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) und legte ein Konvolut an medizinischen Befunden und Unterlagen vor.

Die belangte Behörde gab in der Folge ein allgemeinmedizinisches Sachverständigengutachten unter Anwendung der Einschätzungsverordnung in Auftrag, in welchem nach Durchführung einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin mit Gutachten vom 24.04.2017 die Funktionseinschränkung der Leidensposition

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

Pos.Nr.

GdB%

Neuromyelitis optica Mittlerer Rahmensatz, da Sensibilitätsstörungen von th6 abwärts, jedoch ohne motorische Defizite

04.08.01

zugeordnet und

ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 von Hundert (v. H.) angeführt wurde.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 27.04.2017 wies die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 BEinstG ab und stellte fest, dass der Grad der Behinderung 30 v. H. betrage. Dies erfolgte unter Zugrundelegung des oben angeführten ärztlichen Sachverständigengutachtens vom 24.04.2017, welches der Beschwerdeführerin als Beilage des Bescheides übermittelt wurde.

Mit E-Mail vom 09.05.2017 erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Begründend führt sie aus, dass ihre Multiple Sklerose zu gering bemessen worden sei. Die Behandlung habe bis jetzt keine Besserung gebracht. Das lange Sitzen im Büro verschlechtere ihren Zustand. Im Moment könne sie weder Radfahren noch Autofahren und auch langes Gehen und Stehen sei ihr nicht mehr möglich. Wegen der Taubheit in den Beinen und im Bauchbereich bestehe eine große Stolpergefahr und sie könne nur mehr festes Schuhwerk tragen. Ihre Schilddrüsenunterfunktion und die Gallenblasenoperation seien nicht berücksichtigt worden.

Ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht gestellt.

Am 15.05.2017 wurden die Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

Das Bundesverwaltungsgericht holte anlässlich des Beschwerdevorbringens ein ergänzendes Sachverständigengutachten der bereits befassten Sachverständigen ein. Im Gutachten vom 26.06.2017 wurden die Funktionseinschränkungen den Leidenspositionen

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

Pos.Nr.

GdB%

Neuromyelitis optica. Wahl der Position mit dem mittleren Rahmensatz, da Sensibilitätsstörungen von TH6 abwärts, jedoch ohne motorische Defizite.

04.08.01

Schilddrüsenunterfunktion. Wahl der Position mit dem unteren Rahmensatz, da mittels Hormonmedikation eine euthyreote Stoffwechsellage erzielt werden kann.

09.01.01

Zustand nach Gallenblasenentfernung. Wahl der Position mit dem unteren Rahmensatz, da ein guter Ernährungszustand vorliegend ist.

07.06.01

zugeordnet und

ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 von Hundert (v. H.) angeführt. Begründend führte die Sachverständige aus, dass der führende GdB unter der Position 1 durch die weiteren Leiden nicht weiter erhöht werde, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung mit dem Hauptleiden gegeben sei.

Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 06.07.2017 wurden die Beschwerdeführerin und die belangte Behörde über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs Gelegenheit eingeräumt, binnen zwei Wochen eine Stellungnahme dazu abzugeben

Die Verfahrensparteien ließen dieses Schreiben unbeantwortet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin wurde am XXXX geboren und ist österreichische Staatsbürgerin.

Die Beschwerdeführerin steht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis.

Sie stellte am 03.03.2017 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 BEinstG.

Die Beschwerdeführerin leidet an folgenden Funktionseinschränkungen:

1) Neuromyelitis optica,

2) Schilddrüsenunterfunktion,

3) Zustand nach Gallenblasenentfernung.

Bei der Beschwerdeführerin liegt zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v. H. vor.

Hinsichtlich der bei der Beschwerdeführerin bestehenden Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß und medizinischer Einschätzung werden die diesbezüglichen Beurteilungen im Sachverständigengutachten einer Allgemeinmedizinerin vom 24.04.2017 samt Ergänzung vom 26.06.2017 der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt. Die Beschwerdeführerin legte im Rahmen der Beschwerde keine neuen Beweismittel vor, die dem Gutachten widersprechen würden.

2. Beweiswürdigung:

Die österreichische Staatsbürgerschaft ergibt sich aus den Angaben der Beschwerdeführerin und der Kopie ihres Staatsbürgerschaftsnachweises. Es ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt keine Änderung der Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin und auch die belangte Behörde ging von deren österreichischer Staatsangehörigkeit aus.

Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin aktuell in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis steht, basiert auf dem im Akt erliegenden Sozialversicherungsdatenauszug.

Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten basiert auf dem Akteninhalt.

Die Feststellung, dass bei der Beschwerdeführerin zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v. H. vorliegt, gründet sich auf das seitens der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten einer Allgemeinmedizinerin vom 24.04.2017 samt Ergänzung vom 26.06.2017. Darin wird auf die Leiden der Beschwerdeführerin und deren Ausmaß richtig, vollständig und schlüssig eingegangen. Die Gutachterin setzt sich auch nachvollziehbar mit den vorgelegten Befunden und den Angaben der Beschwerdeführerin auseinander. Die getroffene Einschätzung basierend auf den im Rahmen persönlicher Untersuchung erhobenen Befunden entspricht auch den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen; die Funktionseinschränkungen wurden nach der Einschätzungsverordnung richtig eingestuft.

Führendes Leiden der Beschwerdeführerin ist die Neuromyelitis optica, welche von der Sachverständigen korrekt der Positionsnummer 04.08.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung zugeordnet wurde. Diese betrifft demyelinisierende Erkrankungen mit Funktionseinschränkungen leichten Grades. Bei einem Rahmensatz von 30 v. H. sind leichte Sensibilitätsstörungen, minimale feinmotorische Defizite, leichtes Harnverhalten und verstärkter Harndrang als Merkmale aufgezählt. Begründend führt die Sachverständige nachvollziehbar aus, dass eine Sensibilitätsstörung von TH6 abwärts vorliegt, jedoch keine motorischen Defizits bestehen.

Auch die von der Beschwerdeführerin genannten Leiden der Schilddrüsenunterfunktion und der Zustand nach Gallenblasenentfernung wurden nun in der Gutachtensergänzung vom 26.06.2017 berücksichtigt, führen jedoch nicht zu einer Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung gegeben ist.

Es kann darüber hinaus auch nicht festgestellt werden, dass die Gutachterin die Funktionseinschränkungen der Beschwerdeführerin tatsachenwidrig beurteilt hat, insbesondere vor dem Hintergrund der berücksichtigten Befunde, sowie unter Berücksichtigung der Untersuchungsergebnisse.

Wie bereits ausgeführt, wurden im Rahmen der Beschwerde keine neuen Befunde vorgelegt, welche zu einer entscheidungserheblichen, maßgeblichen Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung führen oder dem Gutachten widersprechen würden.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin im Rahmen der Beschwerde ist somit nicht geeignet, das vorliegende allgemeinmedizinische Sachverständigengutachten samt Ergänzung zu entkräften und eine Änderung des Ermittlungsergebnisses herbeizuführen. Die Beschwerdeführerin ist dem Sachverständigengutachten im Rahmen der Beschwerde auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es der Antragstellerin, so sie der Auffassung ist, dass ihre Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen ihrer Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093).

Seitens des Bundesverwaltungsgerichts bestehen somit in Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des vorliegenden Sachverständigengutachtens vom 24.04.2017 samt Ergänzung vom 26.06.2017 und am aktuell objektivierten, vorliegenden Gesamtgrad der Behinderung von 30 v.

H..

Das vorliegende Sachverständigengutachten vom 24.04.2017 samt Ergänzung vom 26.06.2017 wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes – BEinstG, BGBl. I Nr. 22/1970, in der Fassung des BGBl I Nr.40/2017 lauten:

"Begünstigte Behinderte

§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.

4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.

(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.

Behinderung

§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Feststellung der Begünstigung

§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.

(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.

."

Dem seitens der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 24.04.2017 samt Ergänzung vom 26.06.2017 zu Folge beträgt der Gesamtgrad der Behinderung der Beschwerdeführerin unter Anwendung der Einschätzungsverordnung zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt 30 v. H..

Das vorliegende Gutachten samt Ergänzung ist – wie bereits oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausführlich dargelegt wurde – richtig, vollständig und schlüssig. Die Funktionseinschränkungen wurden auch nach der Einschätzungsverordnung richtig eingestuft. Im Rahmen der Beschwerde wurden von der Beschwerdeführerin auch keine weiteren Befunde vorgelegt.

Bei der Beschwerdeführerin liegt daher aktuell kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor.

Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger bzw diesen nach § 2 Abs. 1 Z 1 BEinstG gleichgestellte Unionsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Feststellung der Begünstigteneigenschaft in Betracht kommt (vgl. dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2012, Zl. 2011/11/0118).

Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 30 v. H. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH 24.04.2012, 2010/11/0173) zu verweisen.

Die Beschwerde war aus den dargelegten Gründen mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Feststellung des Grades der Behinderung im angefochtenen Bescheid entfällt.

Im gegenständlichen Fall wurde die Frage der Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen geprüft. Die strittigen Tatsachenfragen (Schmerzen, Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen) gehören dem Bereich zu, der vom Sachverständigen zu beleuchten ist. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, nicht substantiiert bestrittenen schlüssigen Sachverständigengutachtens samt Ergänzung geklärt, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180) eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2013, Zl. 2011/11/0180 mit weiterem Verweis auf die Entscheidung des EGMR vom 21.03.2002, Nr. 32.636/96). Beide Parteien haben zudem keinen Verhandlungsantrag gestellt. All dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.