Court partially allows appeal against deportation order, confirming legality while striking down entry ban due to lack of merit.

G314 2151048-1/3E

G314 2151053-1/3E

G314 2151060-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag.a BAUMGARTNER über die Beschwerde 1. des XXXX, geboren am XXXX, 2. des XXXX, geboren am XXXX, und 3. der XXXX, geboren am XXXX, alle serbische Staatsangehörige, 2. und 3. vertreten durch ihren Vater XXXX, alle vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 03.03.2017, Zahl 1144603500-170273195, zu Recht:

A) Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben. Der angefochtene

Bescheid wird dahingehend abgeändert, dass Spruchpunkt III. ersatzlos behoben wird.

Im Übrigen wird der Spruch des angefochtenen Bescheids mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortfolge "und 55" in Spruchpunkt I. zu entfallen hat.

B) Gemäß § 21 Abs 5 BFA-VG wird festgestellt, dass die Rückkehrentscheidung gegen den Erstbeschwerdeführer zum Zeitpunkt ihrer Erlassung rechtmäßig war.

C) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang:

Der Erstbeschwerdeführer (BF1) und seine beiden minderjährigen Kinder, der Zweitbeschwerdeführer (BF2) und die Drittbeschwerdeführerin (BF3) wurden am 03.03.2017 wegen nicht rechtmäßigen Aufenthalts festgenommen und am 05.03.2017 nach Serbien abgeschoben.

Mit dem im Spruch angeführten Bescheid wurde ihnen ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 55 und 57 AsylG nicht erteilt und eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 4 FPG iVm § 9 BFA-VG erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 52 Abs 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig ist (Spruchpunkt II.), gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 2 Z 6 FPG ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III.) und gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt. Dies wurde im Wesentlichen mit der Mittellosigkeit des BF1 und der Überschreitung der erlaubten Dauer des visumfreien Aufenthalts durch den BF2 und die BF3 begründet.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde der BF, mit der die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels und die Rückkehrentscheidung betreffend den BF2 und die BF3 laut Spruchpunkt I. ausdrücklich nicht bekämpft werden, sondern nur die Rückkehrentscheidung gegen den BF1. Das Einreiseverbot laut Spruchpunkt III. wird in Bezug auf alle drei BF bekämpft. Sie beantragen, die Rückkehrentscheidung betreffend den BF1 und die Einreiseverbote betreffend alle BF ersatzlos zu beheben, in eventu, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit an das BFA zurückzuverweisen. Die BF begründen die Beschwerde zusammengefasst damit, dass der BF1 am 03.03.2017 nicht mittellos gewesen sei, sondern EUR 2.000 in bar in seiner Wohnung deponiert habe. Er habe bei seiner Einvernahme auch angeboten, das Geld vorzuweisen. Da das BFA diesem Beweisantrag nicht nachgekommen sei, liege ein wesentlicher Verfahrensmangel vor. Auch die beim BF1 unzweifelhaft vorhandenen EUR 140 hätten - ausgehend davon, dass die BF unter Zugrundelegung des Ausgleichszulagenrichtsatzes EUR 1.164,44 (EUR 889,84 für den BF1 + je EUR 137,30 für den BF2 und die BF3) pro Monat bzw. EUR 39 pro Tag benötigten - als Unterhaltsmittel für alle BF für die Dauer von dreieinhalb Tagen ausgereicht. Das Einreiseverbot sei überschießend und insbesondere in Bezug auf den BF2 und die BF3 nicht nachvollziehbar; jedenfalls sei die Dauer zu reduzieren.

Das BFA legte die Beschwerde und die Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor, wo sie am 24.03.2017 einlangten, und beantragte, den angefochtenen Bescheid zu bestätigen.

Feststellungen:

Der BF2 und die BF3 sind die ehelichen Kinder des BF1 und der serbischen Staatsangehörigen XXXX, deren Ehe Anfang 2017 geschieden wurde. Die Familie lebte zunächst in Serbien in einem gemeinsamen Haushalt in der Gemeinde XXXX. XXXX ist Hausfrau und nicht erwerbstätig. Der BF1 war in Serbien früher selbständig erwerbstätig; zuletzt ging er keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Die BF sprechen Serbisch.

Der Vater des BF1 ist bereits verstorben. Seine Mutter XXXX, sein Stiefvater und seine Geschwister leben in Serbien, ebenso die Eltern von XXXX. Ein Onkel, eine Tante und zwei Cousins des BF1 leben in Österreich. Es besteht kein besonderes Naheverhältnis zwischen den BF und ihren in Österreich lebenden Verwandten.

Der BF1 und XXXX wollten, dass ihre Kinder in Österreich aufwachsen. Gemeinsam mit XXXX wollten sie sich abwechselnd um sie kümmern.

Der BF2 und die BF3 hielten sich ab XXXX.2016 durchgehend in Österreich auf. Sie verfügen über keinen Aufenthaltstitel; für sie wurde auch nie ein Aufenthaltstitel beantragt. Der BF2 besuchte in XXXX die Volksschule, die BF3 den Kindergarten. Zunächst kümmerte sich ihre Mutter um sie, die gemeinsam mit ihnen nach Österreich kam und sich ebenfalls titellos hier aufhielt. Als sie am 20.01.2017 nach Serbien zurückkehrte, kam XXXX nach Österreich, um hier für ihre Enkel zu sorgen.

Da XXXX nach ca. zwei Wochen wieder Serbien zurückkehrte, reiste der BF1 am 08.02.2017 in Österreich ein, um die Versorgung der Kinder zu übernehmen. Er wollte drei Monate, also bis 08.05.2017, in Österreich bleiben und dann nach Serbien zurückkehren; anschließend sollte XXXX wieder hierher kommen.

Der BF1 verfügt über einen am 20.02.2014 ausgestellten und noch bis 20.02.2024 gültigen biometrischen serbischen Reisepass. Auch der BF2 und die BF3 verfügen jeweils über einen gültigen biometrischen serbischen Reisepass.

Der BF1 ging in Österreich keiner Erwerbstätigkeit nach. Er verfügt über kein regelmäßiges Einkommen. Bei seiner Verhaftung am 03.03.2017 hatte er EUR 140 in bar bei sich. Außerdem verfügte er in der von ihm, dem BF2 und der BF3 in XXXX bewohnten Wohnung über weitere Barmittel von EUR 2.000. Er hatte keine weiteren finanziellen Mittel und auch keine Möglichkeit, solche auf legale Weise zu erlangen.

In Österreich sind die BF in strafrechtlicher Hinsicht unbescholten. Sie sind gesund; der BF1 ist arbeitsfähig. Abgesehen von Onkel, Tante und Cousins des BF1 haben die BF in Österreich keine familiären oder sozialen Bindungen. Der BF1 ist hier weder sprachlich noch beruflich noch gesellschaftlich integriert. Auch in anderen Staaten, für die die Rückführungsrichtlinie gilt, bestehen keine weiteren familiären, sozialen oder gesellschaftlichen Bindungen der BF.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich widerspruchsfrei aus dem unbedenklichen Inhalt der Verwaltungsakten des BFA und des Gerichtsakts des BVwG.

Die Identität der BF wird durch ihre Reisepässe belegt, deren Echtheit nicht in Zweifel steht.

In der Beschwerde wird den entscheidungswesentlichen Feststellungen im angefochtenen Bescheid - abgesehen von den Feststellungen zu EUR 140 übersteigenden finanziellen Mitteln des BF1 - nicht entgegengetreten. Die Angaben des BF1 gegenüber dem BFA sind - soweit sie Niederschlag in den Feststellungen finden - schlüssig und plausibel, sodass ihnen gefolgt werden kann. Sie sind mit den aktenkundigen polizeilichen Erhebungsergebnissen gut in Einklang zu bringen, aus denen sich z.B. auch der Schul- und Kindergartenbesuch des BF2 bzw. der BF3 in XXXX ergeben. Auch in Bezug darauf, dass sich zunächst die Mutter, dann die Großmutter und schließlich der Vater des BF2 und der BF3 in Österreich um die Kinder kümmerte, gibt es keine Widersprüche in den Beweisergebnissen.

Die Serbischkenntnisse der BF konnten festgestellt werden, weil der BF1 sich mit der Dolmetscherin für diese Sprache problemlos verständigen konnte. Es ist bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass auch seine Kinder diese Sprache trotz ihres einjährigen Schul- und Kindergartenbesuchs in Österreich beherrschen.

Der BF1 schilderte seine familiären und finanziellen Verhältnisse gut nachvollziehbar, sodass die entsprechenden Feststellungen auf seiner Aussage basieren. Zwar gab er erst bei seiner Einvernahme durch das BFA (und nicht gleich bei seiner Verhaftung) an, über weitere EUR 2.000 in bar zu verfügen. Da er bei seiner Einvernahme wiederholt - auch ganz am Anfang - auf diese Mittel hinwies, kann ihm (abweichend vom angefochtenen Bescheid) auch in diesem Punkt gefolgt werden, zumal er nach seiner Verhaftung keine Möglichkeit mehr hatte, dieses Geld vorzuweisen und er noch bis 08.05.2017 in Österreich bleiben wollte. Weitere finanzielle Mittel oder Einnahmequellen ergeben sich auch unter Zugrundelegung der Angaben des BF1 nicht.

Weder der Beschwerde noch dem übrigen Akteninhalt, insbesondere dem Fremdenregister, ist zu entnehmen, dass den BF ein Aufenthaltstitel in Österreich erteilt worden wäre. Die Bezirkshauptmannschaft XXXX bestätigte, dass für den BF2 und die BF3 nie ein Aufenthaltstitel beantragt worden war.

Anhaltspunkte für eine Erkrankung der BF oder eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des BF1 sind nicht hervorgekommen und wurden auch nicht vorgebracht. Die Feststellung der Arbeitsfähigkeit beruht auch darauf, dass der BF1 nach eigenen Angaben in Serbien früher selbständig erwerbstätig war und vorhatte, sich dort wieder selbständig zu machen.

Der Aufenthalt des BF1 in Österreich seit 08.02.2017 konnte anhand seiner Angaben, die sich mit dem entsprechenden Einreisestempel in seinem Reisepass decken, festgestellt werden.

Aus dem Zentralen Melderegister ergibt sich, dass der Hauptwohnsitz des BF1 von 17.02. bis 07.03.2017 in der XXXX in XXXX gemeldet war; der des BF2 und der BF3 ab 19.08.2016. XXXX wies zwischen 19.08.2016 und 20.01.2017 eine Hauptwohnsitzmeldung an dieser Adresse auf, XXXX ab 24.01.2017 eine Nebenwohnsitzmeldung.

Die Unbescholtenheit des BF1 ergibt sich aus dem Strafregister. Der BF2 und die BF3 sind strafunmündig.

Es gibt keine aktenkundigen Anhaltspunkte für eine über die Feststellungen hinausgehende Integration oder Anbindung der BF in Österreich oder in einem anderen von einem allfälligen Einreiseverbot umfassten Land. Integrationsbemühungen des BF1 sind - wohl auch wegen der kurzen Dauer seines Aufenthalts im Bundesgebiet - nicht nachvollziehbar. Ebensowenig gibt es Hinweise auf einen intensiven Kontakt oder ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen den BF und ihren in Österreich lebenden Verwandten. Dies wird von ihnen auch gar nicht behauptet.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt I.:

Der BF2 und die BF3 bekämpfen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids ausdrücklich nicht.

Der BF1 ist als Staatsangehöriger von Serbien Fremder iSd § 2 Abs 4 Z 1 FPG und Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs 4 Z 10 FPG.

Serbische Staatsangehörige, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind gemäß Art 1 Abs 2 iVm Anhang II Visumpflichtverordnung (Verordnung [EG] Nr. 539/2001 ABl. Nr. L81 vom 21.3.2001, S.1, idgF; vgl § 2 Abs 4 Z 20 FPG) von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tage nicht überschreitet, befreit. Der BF1 ist im Besitz eines gültigen biometrischen serbischen Reisepasses und hat die Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthalts nicht überschritten. Dieser wäre noch bis 08.05.2017 zulässig gewesen.

Der BF1 kann unter den Einreisevoraussetzungen des Art 6 Abs 1 Schengener Grenzkodex (Verordnung [EU] 2016/399 ABl. Nr. L 77 vom 9.3.2016 idgF) in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einreisen und sich dort gemäß Art 20 SDÜ (Schengener Durchführungsübereinkommen; vgl § 2 Abs 4 Z 6 FPG) unter den Voraussetzungen des Art 5 Abs 1 SDÜ frei bewegen. Zu diesen Voraussetzungen gehört unter anderem, dass er Dokumente vorzeigen kann, die seinen Aufenthaltszweck und die Umstände seines Aufenthalts belegen, und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügt oder in der Lage ist, diese Mittel auf legale Weise zu erwerben (Art 6 Abs 1 lit c Schengener Grenzkodex; Art 5 Abs 1 lit c SDÜ). Außerdem darf er keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein (Art 6 Abs 1 lit e Schengener Grenzkodex; Art 5 Abs 1 lit e

SDÜ).

Gemäß Art 6 Abs 4 Schengener Grenzkodex werden die Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts nach der Dauer und dem Zweck des Aufenthalts und unter Zugrundelegung der Ausgaben für Unterkunft und Verpflegung in dem betreffenden Mitgliedstaat nach Maßgabe eines mittleren Preisniveaus für preisgünstige Unterkünfte bewertet, die um die Zahl der Aufenthaltstage multipliziert werden. Die Feststellung ausreichender Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts kann anhand von Bargeld, Reiseschecks und Kreditkarten erfolgen, die sich im Besitz des Drittstaatsangehörigen befinden. Sofern in den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehen, können auch Verpflichtungserklärungen und - im Falle des Aufenthalts eines Drittstaatsangehörigen bei einem Gastgeber - Bürgschaften von Gastgebern im Sinne des nationalen Rechts Nachweise für das Vorhandensein ausreichender Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts darstellen.

Basierend auf diesen Grundsätzen ist die Einschätzung des BFA, der BF1 habe das Vorhandensein ausreichender Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts nicht nachgewiesen, auch unter Zugrundelegung des Beschwerdevorbringens, wonach er am 03.03.2017 (zusätzlich zu den EUR 140, die er bei sich hatte) weitere EUR 2.000 in bar besaß, nicht korrekturbedürftig. Der BF1 wollte bis 08.05.2017 (also 66 Tage ab dem 03.03.2017) in Österreich bleiben und dann nach Serbien zurückkehren. EUR 2.140 reichen nicht aus, um die Ausgaben für Unterkunft und Verpflegung für sich und seine beiden Kinder während dieser Zeit sowie für die Rückreise nach Serbien zu bestreiten. Sogar unter Zugrundelegung der in der Beschwerde herangezogenen Berechnungsmethode, die von einem täglichen Bedarf von EUR 39 ausgeht, wären bis zur geplanten Abreise des BF1 EUR 2.574 (39 x 66) nur für Unterkunft und Verpflegung notwendig gewesen. Dazu kommen noch die Kosten der Heimreise, die allein für den BF1 mit zumindest EUR 50 (z.B. für ein günstiges Fernbusticket von Wien nach Belgrad) anzusetzen sind. Da der BF1 keine Möglichkeit hatte, auf legalem Weg weitere Unterhaltsmittel zu erwerben, verfügte er nicht über ausreichende Unterhaltsmittel für Dauer und Zweck seines geplanten Aufenthalts und für die Rückkehr in seinen Herkunftsstaat. Daher hielt er die Bedingungen des visumfreien Aufenthalts gemäß Art 6 Abs 1 lit c iVm Abs 4 Schengener Grenzkodex (Art 5 Abs 1 lit c SDÜ) nicht ein.

Außerdem diente der Aufenthalt des BF1 in Österreich allein dem Zweck, den schon aufgrund der deutlichen Überschreitung der erlaubten Dauer nicht rechtmäßigen Aufenthalt seiner Kinder hier zu ermöglichen, und gefährdete dadurch die öffentliche Ordnung. Der BF1 und XXXX wollten offenbar die Regelungen über eine geordnete Zuwanderung nach Österreich in Bezug auf den BF2 und die BF3 umgehen, indem sie sich gemeinsam mit XXXX abwechselnd um die Kinder kümmerten, um diesen so einen unbefristeten titellosen Aufenthalt in Österreich ermöglichen. Da dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung fremdenrechtlicher Bestimmungen zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein hoher Stellenwert zukommt, verletzte dieses gefährdende Verhalten iSd Art 6 Abs 1 lit e Schengener Grenzkodex (Art 5 Abs 1 lit e SDÜ) ebenfalls die Bedingungen für den visumfreien Aufenthalt.

Der Aufenthalt eines Fremden in Österreich ist gemäß § 31 Abs 1a FPG nicht rechtmäßig, wenn kein Fall des § 31 Abs 1 FPG vorliegt. Gemäß § 31 Abs 1 Z 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während ihres Aufenthalts Befristungen und Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthalts oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer eingehalten haben. Die übrigen Fälle des rechtmäßigen Aufenthalts nach § 31 Abs 1 FPG (Aufenthaltsberechtigung nach dem NAG, Aufenthaltstitel eines anderen Vertragsstaates, asylrechtliches Aufenthaltsrecht, arbeitsrechtliche Bewilligung) kommen hier nicht in Betracht, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass einer dieser Tatbestände erfüllt sein könnte. Da der BF1 die Bedingungen für den visumfreien Aufenthalt nicht einhielt, hielt er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, obwohl er die zulässige Aufenthaltsdauer nicht überschritt.

Wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ist gemäß § 58 Abs 1 AsylG von Amts wegen die Erteilung einer "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" gemäß § 57 AsylG zu prüfen. Gemäß § 58 Abs 3 AsylG ist darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

Eine "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" ist gemäß § 57 Abs 1 AsylG Drittstaatsangehörigen, die sich im Bundesgebiet aufhalten, zu erteilen, wenn entweder der Aufenthalt gemäß § 46a Abs 1 Z 1 oder Z 3 FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen weiterhin vorliegen, sofern sie keine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit sind und nicht wegen eines Verbrechens verurteilt wurden, oder zur Gewährleistung der Strafverfolgung oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von damit im Zusammenhang stehenden zivilrechtlichen Ansprüchen. Eine solche Aufenthaltsberechtigung ist auch Opfern von Gewalt zu erteilen, wenn eine einstweilige Verfügung nach § 382b EO ("Schutz vor Gewalt in Wohnungen") oder nach § 382e EO ("Allgemeiner Schutz vor Gewalt") erlassen wurde oder hätte erlassen werden können und dies zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

Der Aufenthalt des BF1 war nie geduldet iSd § 46a FPG. Anhaltspunkte dafür, dass er Zeuge oder Opfer strafbarer Handlungen oder Opfer von Gewalt wurde, hat er nicht behauptet; es sind auch keine Hinweise dafür hervorgekommen. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG liegen daher nicht vor.

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 FPG ist gegen einen Drittstaatsangehörigen eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Gemäß § 52 Abs 4 Z 1a FPG ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn nachträglich ein Versagungsgrund eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Einreisetitels entgegengestanden wäre oder eine Voraussetzung gemäß § 31 Abs 1 FPG wegfällt, die für die erlaubte visumfreie Einreise oder den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlich ist.

Wird durch eine Rückkehrentscheidung in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung dieser Maßnahme gemäß § 9 Abs 1 BFA-VG (nur) zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs 2 MRK genannten Ziele dringend geboten ist. Bei Beurteilung dieser Frage ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (VwGH 16.11.2016, Ra 2016/18/0041).

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK sind gemäß § 9 Abs 2 BFA-VG insbesondere Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war (Z 1), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (Z 2), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens (Z 3), der Grad der Integration (Z 4), die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden (Z 5), die strafgerichtliche Unbescholtenheit (Z 6), Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts (Z 7), die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (Z 8) und die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist (Z 9), zu berücksichtigen. Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung ist gemäß § 9 Abs 3 BFA-VG jedenfalls begründet abzusprechen, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese auf Dauer unzulässig ist.

Gemäß § 58 Abs 2 AsylG ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs 1 bis 3 BFA-VG rechtskräftig auf Dauer für unzulässig erklärt wird.

Der BF1 hielt sich nur ca. ein Monat in Österreich auf. Die Rückkehrentscheidung greift nicht unverhältnismäßig in sein Familienleben ein, weil die aus den BF bestehende Kernfamilie (Vater und minderjährige Kinder) nicht getrennt wird, sondern gemeinsam in ihr Heimatland zurückkehrte. Andere Personen, zu denen eine so hohe Beziehungsintensität oder Abhängigkeit besteht, dass ein Familienleben iSd Art 8 EMRK begründet würde, sind in Österreich nicht vorhanden.

Die Bindungen des BF1 zu seinen in Österreich lebenden entfernteren Verwandten sind nicht besonders intensiv und können auch durch Besuche, Telefonate und andere Kommunikationsmittel (E-Mail, Internet) aufrecht erhalten werden. Der BF1 war in Österreich nicht berufstätig und bemühte sich nicht wesentlich um seine Integration. Seinen nicht sehr ausgeprägten Bindungen in Österreich stehen starke Bindungen an seinen Herkunftsstaat Serbien gegenüber, wo er den weitaus überwiegenden Teil seines Lebens verbrachte. Er war dort selbständig erwerbstätig, spricht die serbische Sprache und ist mit den Gepflogenheiten vertraut. Außerdem leben nahe Angehörige der BF nach wie vor in Serbien.

Dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Bestimmungen im Interesse des Schutzes der öffentlichen Ordnung (Art 8 Abs 2 EMRK) kommt ein hoher Stellenwert zu. Dieses öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung ist gegen das persönliche Interesse des BF an einem weiteren Verbleib in Österreich am Maßstab des Art 8 EMRK abzuwägen. Bei der Abwägung dieser gegenläufigen Interessen im Sinne des § 9 BFA-VG ist das BFA zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts des BF1 im Bundesgebiet sein persönliches Interesse am Verbleib überwiegt.

Durch die Rückkehrentscheidung wird Art 8 EMRK somit im Ergebnis nicht verletzt. Auch sonst sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen oder wurden in der Beschwerde behauptet, die eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig erscheinen lassen. Die Rückkehrentscheidung gegen den BF1 ist daher nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen für die amtswegige Prüfung der Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung aus Gründen des Art 8 EMRK gemäß § 55 AsylG liegen nicht vor. Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids ist insoweit zu korrigieren, im Übrigen aber in Bezug auf den BF1 zu bestätigen.

Zu Spruchpunkt II.:

Gemäß § 52 Abs 9 FPG hat das BFA gleichzeitig mit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 FPG in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

Gemäß § 50 Abs 1 FPG ist die Abschiebung Fremder in einen Staat unzulässig, wenn dadurch Art 2 EMRK oder Art 3 EMRK oder das Protokoll Nr 6 oder Nr 13 zur EMRK verletzt würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre. Gemäß § 50 Abs 2 FPG ist die Abschiebung in eine Staat unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort ihr Leben oder ihre Freiheit aus Gründen ihrer Rasse, ihrer Religion, ihrer Nationalität, ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen Ansichten bedroht wäre. Gemäß § 50 Abs 3 FPG ist die Abschiebung in eine Staat unzulässig, solange ihr die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den EGMR entgegensteht.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze liegen keine Gründe für die Unzulässigkeit der Abschiebung der BF nach Serbien vor. Es liegen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass die Abschiebung allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Privatlebens unzulässig wäre. Auch in der Beschwerde wird nicht konkret behauptet, dass und aus welchen Gründen die Abschiebung der BF nach Serbien nicht zulässig gewesen wäre. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides ist daher ebenfalls als unbegründet abzuweisen.

Zu Spruchpunkt III.:

Gemäß § 53 FPG kann das BFA mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot, also die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der EU (außer Irlands und des Vereinigten Königreichs) sowie Islands, Norwegens, der Schweiz und Liechtensteins einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten, erlassen, wenn der Drittstaatsangehörige die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet. Die Dauer des Einreiseverbots ist abhängig vom bisherigen Verhalten des Drittstaatsangehörigen. Dabei ist zu berücksichtigen, inwieweit sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Das Vorliegen einer für die Verhängung eines Einreiseverbots relevanten Gefahr ist nach der demonstrativen Aufzählung des § 53 Abs 2 Z 1 bis 9 FPG (soweit hier relevant) insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag (§ 53 Abs 2 Z 6 FPG). In diesem Fall kann ein Einreiseverbot für höchstens fünf Jahre erlassen werden.

Ein Einreiseverbot ist nicht zwingend mit jeder Rückkehrentscheidung zu verbinden (vgl VwGH Ra 2016/21/0207). Es ist dann zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, der Aufenthalt stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar. Dabei ist sowohl für die Frage, ob überhaupt ein Einreiseverbot zu verhängen ist, als auch für die Bemessung seiner Dauer eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose vorzunehmen, in die das Gesamtverhalten des Betroffenen einzubeziehen ist. Aufgrund konkreter Feststellungen ist eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick worauf die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gerechtfertigt ist. Es ist weiters in Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, ob private oder familiäre Interessen des Betroffenen der Verhängung eines Einreiseverbots in der konkreten Dauer entgegenstehen (Filzwieser/Frank/Kloibmüller/Raschhofer, Asyl- und Fremdenrecht § 53 FPG K 10, 12; vgl auch VwGH Ra 2016/21/0289).

Der bloße unrechtmäßige Aufenthalt ist noch keine derartige Störung der öffentlichen Ordnung, dass dies immer die Erlassung eines Einreiseverbots gebietet. Wenn sich das Fehlverhalten darauf beschränkt und ausnahmsweise nur eine geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens vorliegt, ist überhaupt kein Einreiseverbot zu verhängen (VwGH 15.05.2012, 2012/18/0029).

Obwohl hier der Tatbestand des § 53 Abs 2 Z 6 FPG erfüllt und somit eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit indiziert ist, ist die Erlassung eines Einreiseverbots zusätzlich zur Rückkehrentscheidung nicht notwendig. Vom neunjährigen BF2 und von der vierjährigen BF3 geht schon angesichts ihres geringen Alters trotz ihres nicht rechtmäßigen Aufenthalts keine maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung aus. Auch über den BF1, dessen Aufenthalt in Österreich nur dazu diente, seine Kinder zu versorgen, muss zusätzlich zur Rückkehrentscheidung kein Einreiseverbot verhängt werden. Der BF2 und die BF3 sind nach Serbien zurückgekehrt sind, sodass in Zukunft kein weiterer unrechtmäßiger Aufenthalt des BF1 anzunehmen ist. Angesichts seiner Unbescholtenheit und des Umstands, dass er zwar für die geplante Aufenthaltsdauer nicht ausreichende, aber doch nicht unerhebliche Unterhaltsmittel besaß und die erlaubte Aufenthaltsdauer nicht überschritt, liegt trotz der Absicht, die Regeln für eine geordnete Zuwanderung in Bezug auf seine Kinder zu umgehen, noch eine relativ geringfügige Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung vor. Da sich die mit Mittellosigkeit allgemein verbundene Gefahr der Beschaffung von Unterhaltsmitteln aus illegalen Quellen und der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft bis zur Abschiebung der BF noch nicht verwirklicht hat, kann ausnahmsweise auch von der Erlassung eines Einreiseverbots gegen den BF1 abgesehen werden. Es ist angesichts der Abschiebung der BF nach Serbien trotz ihres Fehlverhaltens nicht zu erwarten, dass sie zukünftig Verstöße gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit begehen werden. Daher ist Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids in teilweiser Stattgebung der Beschwerde in Bezug auf alle BF gemäß § 28 Abs 2 iVm § 27 VwGG ersatzlos aufzuheben.

Zu Spruchpunkt IV.:

Gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG ist die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist. Aufgrund des nicht rechtmäßigen Aufenthalts der BF und des Fehlens ausreichender Unterhaltsmittel ist die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nicht zu beanstanden, zumal die Beschwerde Spruchpunkt IV des angefochtenen Bescheids nicht konkret kritisiert.

Zu Spruchteil B.:

Wird gegen eine aufenthaltsbeendende Maßnahme Beschwerde beim BVwG erhoben und hält sich der Fremde zum Zeitpunkt der Erlassung der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet auf, so hat das BVwG gemäß § 21 Abs 5 BFA-VG festzustellen, ob die aufenthaltsbeendende Maßnahme zum Zeitpunkt der Erlassung rechtmäßig war. Da die BF bereits nach Serbien abgeschoben wurden, ist vor diesem gesetzlichen Hintergrund aufgrund der Bestätigung der Rückkehrentscheidung gegen den BF1 festzustellen, dass die Rückkehrentscheidung zum Zeitpunkt der Zustellung des angefochtenen Bescheids rechtmäßig war. Die Rückkehrentscheidung gegen den BF2 und gegen die BF3 wurde nicht bekämpft.

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

§ 21 Abs 7 BFA-VG erlaubt das Unterbleiben einer Verhandlung sogar dann, wenn deren Durchführung in der Beschwerde ausdrücklich beantragt wurde, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Diese Regelung steht im Einklang mit Art 47 Abs 2 GRC. Bei der Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen kommt der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zwar besondere Bedeutung zu, und zwar sowohl in Bezug auf die Gefährdungsprognose als auch in Bezug auf die für die Abwägung nach Art 8 EMRK sonst relevanten Umstände. Daraus ist aber noch keine generelle Pflicht zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung in Verfahren über aufenthaltsbeendende Maßnahmen abzuleiten. In eindeutigen Fällen, in denen bei Berücksichtigung aller zugunsten des Fremden sprechenden Fakten auch dann für ihn kein günstigeres Ergebnis zu erwarten ist, wenn sich das BVwG von ihm einen (positiven) persönlichen Eindruck verschafft, kann auch eine beantragte Verhandlung unterbleiben (VwGH 26.01.2017, Ra 2016/21/0233).

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage und dem Beschwerdevorbringen geklärt erscheint und auch bei einem positiven Eindruck vom BF1 bei einer mündlichen Verhandlung kein Entfall der Rückkehrentscheidung möglich wäre, konnte die ohnedies nicht beantragte Verhandlung unterbleiben. Von der Durchführung einer Verhandlung ist keine weitere Klärung der Rechtssache zu erwarten, zumal ohnehin von der Richtigkeit der in der Beschwerde aufgestellten, glaubhaften Behauptungen zu den zusätzlichen finanziellen Mitteln des BF1 ausgegangen wird.

Zur Unzulässigkeit der Revision:

Erhebliche Rechtsfragen von der über den Einzelfall hinausgehenden, grundsätzlichen Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B-VG stellten sich nicht, weshalb die ordentliche Revision an das Höchstgericht nicht zuzulassen ist.