Social insurance surcharge for unregistered foreign worker; withdrawal of appeal ends proceedings

W201 2012953-1/7E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Angela SCHIDLOF als Einzelrichterin über die Beschwerde derXXXX GmbH, vertreten durch Sauerzopf und Partner Rechtsanwälte, Börsegasse 9/3, 1010 Wien, gegen die Beschwerdevorentscheidung der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 16.09.2014, Zl:

VA-ED-K-0216/2014, betreffend Vorschreibung eines Beitragszuschlages nach dem ASVG in der Höhe von 1.300,00 Euro beschlossen:

A)

Das Verfahren wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) eingestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 03.04.2014 um 09.39 Uhr fand aufgrund einer anonymen Anzeige an der Adresse XXXX, Parzelle XXXX, XXXX eine Beschäftigungskontrolle von Organen der der Finanzpolizei statt.

Bei dieser Kontrolle stellten die Bediensteten fest, dass ein kosovarischer Staatsangehöriger im Recyclingwerk mit dem Aussortieren von Fremdstoffen aus einem Schutthaufen beschäftigt war.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle war der Angetroffene weder im Besitz einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung noch zur Sozialversicherung angemeldet.

2. Am 03.07.2014 erließ die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (in weiterer Folge: belangte Behörde) einen Bescheid, in dem festgestellt wurde, dass der XXXX (in weiterer Folge: Beschwerdeführerin) gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG einen Beitragszuschlag in der Höhe von 1.300,00 Euro vorgeschrieben wird, weil sie die Anmeldung für den namentlich im Bescheid genannten Dienstnehmer zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet habe.

Die belangte Behörde verwies weiter auf die Feststellungen der Finanzpolizei (siehe Pkt 1.).

Der Beitragszuschlag setze sich wie folgt zusammen: Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung: 500,00 Euro, Teilbetrag für den Prüfeinsatz: 800,00 Euro.

3. Die Beschwerdeführerin erhob im Wege ihres ausgewiesenen Vertreters mit Schreiben vom 01.08.2014 fristgerecht Beschwerde.

Die Beschwerdeführerin sei in keiner Weise in das Verfahren eingebunden gewesen und es sei ihr kein Gehör eingeräumt gewesen. Die Beschwerdeführerin beschäftigte durchschnittlich 80 bis 90 Mitarbeiter. Am Ort der Kontrolle betreibe sie einen Recyclingplatz. Pro Tag würden dort etwa 150 Anlieferungen von Kunden erfolgen.

Der Betretene sei schon lange vor der Kontrolle beim Unternehmen vorstellig geworden, es sei ihm ausdrücklich erklärt worden, dass der erst nach Vorliegen entsprechender Bewilligungen zur Tätigkeit aufgenommen werden könne.

Der Betretene sei nur probeweise tätig gewesen, er habe nur sehen wollen, ob diese Tätigkeit etwas für ihn sei. Er sei daher unentgeltlich tätig gewesen, eine Anmeldung zur Pflichtversicherung sei daher nicht nötig gewesen.

Die belangte Behörde habe nicht begründet, warum sie von einem Dienstverhältnis ausgegangen ist und habe auch die notwendige Ermittlungsschritte unterlassen.

Die Beschwerdeführerin stelle den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Bescheid dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführerin ein Beitragszuschlag nicht vorgeschrieben wird, in eventu ersatzlos aufzuheben und der belangten Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückzuverweisen.

4. Die belangte Behörde erließ am 16.09.2014 eine Beschwerdevorentscheidung, mit welcher die Beschwerde als unbegründet abgewiesen wurde.

Der Betretene sei am 02.04.2014, im Ausmaß von fünf Stunden, und am 03.04.2014, im Ausmaß von drei Stunden, für die Beschwerdeführerin auf der Deponie als Hilfsarbeiter tätig gewesen.

Er sei mittels eines LKW der Beschwerdeführerin um 07:00 Uhr zur Deponie gekommen. Durch den Lagerplatzverantwortlichen sei der Genannte in den Dienst gestellt worden. Von ihm habe er auch die Arbeitsanweisungen erhalten. Mittels LKW der Beschwerdeführerin sei der Betretene wieder heimgekommen. Das Arbeitsgewand (Jacke und Pullover) habe der Genannte auf der Deponie erhalten. Der Lagerverantwortliche habe täglich die beschäftigten Personen auf der Deponie an die Personalverrechnerin durchgeben müssen. Der Firmenbetreiber sei ein- bis zweimal vor Ort gewesen, um die Materialaufbereitung zu kontrollieren bzw. ob alles sauber ist.

Zu Arbeitsbeginn werde die Arbeitsaufteilung von einem Mitarbeiter der Fa. durchgeführt. Das Personal werde auch selbstständig durch diesen Mitarbeiter betreut und beauftragt (z. B. Pausen, Umsetzung der Aufträge der Betriebsleitung).

Die Kasse habe Beweis erhoben durch die von der Finanzpolizei übermittelten Anzeige vom 17.04.2014, der Niederschrift vom 03.04.2014 mit dem Betretenen, der Niederschrift vom 03.04.2014 mit dem Betretenen mit dem Titel "Niederschrift im Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdwesen und Asyl", der Niederschrift vom 03.04.2014 mit dem Lagerverantwortlichen, der Niederschrift vom 03.04.2014 mit dem Firmenbetreiber, dem Personenblatt vom Betretenen, dem Rückscheinbrief als Zustellnachweis für den Bescheid sowie der Beschwerde vom 01.08.2014.

Das Tätigwerden des Betretenen im Recyclingwerk der Beschwerdeführerin sei in der Beschwerde vom 01.08.2014 ebenso wie bei der Kontrolle der Organe der Finanzpolizei nicht bestritten worden.

In der Beschwerde vom 01.08.2014 werde vorgebracht, dass der Betretene lediglich eine Arbeit zur "Probe" verrichtet hätte. Diesbezüglich halte die belangte Behörde fest, dass laut den niederschriftlichen Angaben des Betretenen, dieser als Hilfsarbeiter für die Beschwerdeführerin tätig gewesen sei. Darüber sei es für das Bestehen eines sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnisses unerheblich ist, ob eine Beschäftigung lediglich zur "Probe" vereinbart worden sei oder nicht. Auch im Falle eines Probedienstverhältnisses müsse eine Anmeldung zur Sozialversicherung vor Arbeitsantritt erfolgen.

Laut eigenen Angaben des Betretenen sei die Arbeitskleidung zur Verfügung gestellt worden. Die Arbeitszeit sei zwangsläufig vorgegeben, nachdem der Genannte die Fahrtstrecke zur und von der Arbeitsstätte mittels mit einem LKW der Beschwerdeführerin, in Form einer Fahrgemeinschaft, zurückgelegt habe. Arbeitsanweisungen seien durch den Lagerverantwortlichen erfolgt, wie dieser selbst niederschriftlich bekannt gegeben habe. Als Arbeitsort sei die Deponie des Beschwerdeführers angegeben gewesen.

Hinsichtlich der in der Beschwerde ins Treffen geführten angeblichen Unentgeltlichkeit sei anzumerken, dass in der Sozialversicherung das Anspruchslohnprinzip zähle. Für die versicherungsrechtliche Beurteilung einer Tätigkeit sei es daher ohne Belange ob es tatsächlich zu einem Entgeltfluss gekommen sei, wenn wie im vorliegenden Fall der Entgeltanspruch kollektivvertraglich geregelt sei.

Richtig sei, dass das Recht auf Parteiengehör auch im Rahmen von Beitragszuschlagsverfahren zur Anwendung komme, obwohl § 37 AVG nicht explizit in § 357 Abs. 1 ASVG angeführt sei. Nach Auffassung der belangten Behörde sei dieses Recht allerdings nicht verletzt worden. Den Angaben in der Anzeige folgend die der Firmeninhaber vor Ort durch die Organe des Finanzamtes niederschriftlich befragt worden. Somit sei die Beschwerdeführerin durch die Organe des Finanzamtes von der vor Ort durchgeführten Kontrolle in Kenntnis gesetzt gewesen und habe auch Stellung beziehen können.

In diesem Zusammenhang werde angemerkt, dass es sich nicht um die erste Betretung handelt bei der festgestellt werden musste, dass die Beschwerdeführerin die Anmeldungen vor Arbeitsantritt nicht ordnungsgemäß erstatte. So seien bereits bei zwei Betretungen am 30.09.2010 und am 04.02.2011 insgesamt drei Personen, als Dienstnehmer arbeitend angetroffen worden ohne zur Sozialversicherung gemeldet zu sein. In diesen Fällen seien ebenfalls Beitragszuschläge vorgeschrieben worden, welche bereits in Rechtskraft erwachsen seien.

5. Die Beschwerdeführerin brachte am 02.10.2014 fristgerecht im Wege ihres ausgewiesenen Vertreters einen Vorlageantrag ein.

Die Ausführungen der belangten Behörde, wonach die Beschwerdeführerin in Ihrem Recht auf Parteiengehör nicht verletzt worden sei, weil der Firmeninhaber ohnedies durch die Organe des Finanzamtes niederschriftlich befragt worden sei, sei daher Im Lichte der ständigen Rechtsprechung unhaltbar. Die aufgenommene Niederschrift durch das Organ des Finanzamtes bilde bestenfalls die Grundlage für die weitere Entscheidung, ob ein Verwaltungsstrafund/oder Beitragszuschlagsverfahren einzuleiten sei oder nicht, stelle aber zweifellos kein der Bescheiderlassung vorausgegangenes "Verwaltungsverfahren" dar, in das die Beschwerdeführerin eingebunden gewesen wäre.

Die Verletzung der Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Parteiengehör sei daher evident. Sie sei aber auch durch die gegenständliche Beschwerdevorentscheidung nicht saniert, weil der Beschwerdeführerin auch vor Erlassung der Beschwerdevorentscheidung Gehör nicht ausdrücklich in förmlicher Weise von Amts wegen eingeräumt worden sei, sondern vielmehr sogar im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung die seitens der Beschwerdeführerin in der Beschwerde gestellten Beweisanträge von der belangten Behörde stillschweigend übergangen worden seien.

Die belangte Behörde vermeine auch, dass, da der maßgebliche Sachverhalt hinreichend geklärt sei, im Hinblick auf die Verfahrensgrundsätze der Zweckmäßigkeit, Einfachheit und Kostenersparnis des Verwaltungsverfahrens weitere Ermittlungen nicht erforderlich gewesen seien.

Die in der Beschwerdevorentscheidung nachgeholte Feststellung der belangten Behörde, der Betretene sei durch den Lagerverantwortlichen in den Dienst gestellt worden, sei unrichtig und findet in den Verfahrensergebnissen auch keine Grundlage. Er sei nicht "in den Dienst" gestellt worden, und er sei auch nicht für die Beschwerdeführerin auf der Deponie als Hilfsarbeiter tätig gewesen.

Außerdem sei der Betretene unentgeltlich tätig gewesen, wofür - worauf auch die belangte Behörde hinweise - schon eine konkludente Vereinbarung ausreichend sei. Der Hinweis der belangten Behörde auf das Anspruchslohnprinzip gehe daher fehl, weil eine Vereinbarung über die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit vorgelegen sei. Damit sei die Tätigkeit aber auch nicht den Bestimmungen des ASVG unterlegen.

6. Die belangte Behörde legte den Beschwerdeakt mit Schreiben vom 09.10.2014 an das Bundesverwaltungsgericht vor. Es werde auf die Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung verwiesen.

7. Das Bundesverwaltungsgericht beraumte für 23.06.2017 eine mündliche Verhandlung an. Diese musste abberaumt werden, da der Hauptzeuge des Verfahrens, eine mit 19.06.2017 datierte ärztliche Bescheinigung vorlegte, wonach er derzeit nicht reisefähig sei. Nach einer neuerlichen Verhandlungsanberaumung für den 17.07.2017 zog die Beschwerdeführerin die Beschwerde mit Schriftsatz vom 20.06.2017 zurück.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zuständigkeit und Verfahren

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.

Die Vorschreibung eines Beitragszuschlages nach § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG ist nicht von § 414 Abs. 2 ASVG umfasst. Gegenständlich liegt somit EinzelrichterInnenzuständigkeit vor.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 29 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG sind die Erkenntnisse zu begründen. Für Beschlüsse ergibt sich eine sinngemäße Anwendung aus § 31 Abs. 3 VwGVG.

Gemäß § 13 Abs. 7 AVG können Anbringen in jeder Lage des Verfahrens zurückgezogen werden.

In welchen Fällen das Verfahren einzustellen ist, regelt das VwGVG nicht. Die Einstellung steht nach allgemeinem Verständnis am Ende jenes Verfahrens, in denen ein Erledigungsanspruch nach Beschwerdeeinbringung verloren geht, worunter auch der Fall der Zurückziehung der Beschwerde zu subsumieren ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 28 VwGVG, Anm. 5).

+Zu A) Einstellung des Verfahrens

Da die gegenständliche Beschwerde zurückgezogen wurde, war das anhängige Beschwerdeverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht einzustellen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung, weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des VwGH auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.