Administrative court remands case for new decision due to insufficient factual findings by the authority.

W207 2123053-1/9E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Mag. Karl Andreas REIFF, Mag. Harald STELZER, Mag. Josef FRAUNBAUM und Mag. Bettina PINTER als Beisitzer über die Beschwerde des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 2 - Personalservice, gegen den Bescheid des Behindertenausschusses beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 20.01.2016 wegen § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), betreffend Nicht-Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden sowie zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung einer begünstigten behinderten Dienstnehmerin, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Die Dienstnehmerin XXXX (im gegenständlichen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mitbeteiligte Partei, in der Folge als Mitbeteiligte bezeichnet) ist seit 27.02.2012 Bedienstete der Stadt Wien und zur Dienstleistung der Magistratsabteilung 34 als Raumpflegerin zugewiesen.

Mit Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 02.04.2015 wurde auf Grundlage eines diesbezüglichen Antrages der Mitbeteiligten vom 06.11.2014 festgestellt, dass die Mitbeteiligte ab 06.11.2014 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, dies auf Grundlage eines medizinischen Sachverständigengutachtens eine Fachärztin für Neurologie vom 26.03.2015. In diesem medizinischen Sachverständigengutachten wurde die Funktionseinschränkung "Demyelinisierende Erkrankungen, Demyelinisierende Erkrankung mit Funktionseinschränkungen mittleren Grades; 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da neben der körperlichen Einschränkung auch eine kognitive Leistungseinschränkung fassbar ist", Positionsnummer 04.08.02 der Anlage der Einschätzungsverordnung, bewertet mit einem (Einzel)Grad der Behinderung von 60 v.H., festgestellt. Der Gesamtgrad der Behinderung – ebenfalls 60 v.H. - bestehe als Dauerzustand. Die Mitbeteiligte sei trotz ihrer Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit zur Ausübungen einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet.

Nach jeweils mehrwöchigen Krankenständen der Mitbeteiligten in den Jahren 2013, 2014 und 2015 stellte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 2 - Personalservice, als Vertreter der Dienstgeberin, der Stadt Wien (in der Folge als Beschwerdeführerin bezeichnet), mit Schriftsatz vom 01.07.2015 beim Behindertenausschuss beim Sozialministeriumservice (in der Folge als belangte Behörde bezeichnet) einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das Dienstverhältnis der Mitbeteiligten sei mit Schreiben vom 12.11.2014, zugestellt am 14.11.2014, gemäß § 42 Abs. 1 VBO 1995 unter Einhaltung einer zweimonatigen Kündigungsfrist per 31.01.2015 gekündigt worden. Am 23.04.2015 sei beim Magistrat der Stadt Wien ein Schreiben der Mitbeteiligten eingelangt, in welchem sie bekannt gegeben habe, dass sie aufgrund des Bescheides des Sozialministeriumservice vom 02.04.2015 seit 06.11.2014 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 14.11.2014 sei der Stadt Wien als Dienstgeberin nicht bekannt gewesen, dass die Mitbeteiligte seit 06.11.2014 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, auch habe der Dienstgeberin dies nicht bekannt sein müssen. Über Aufforderung des Magistrates der Stadt Wien habe die Mitbeteiligte am 18.05.2015 aktuelle Befunde vorgelegt und sei seitens der Magistratsabteilung

15 - Amts-und fachärztliche Begutachtungsstelle ein Leistungskalkül

erstellt worden. Eine Überprüfung anhand dieses Leistungskalküls habe ergeben, dass unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Einschränkungen der Mitbeteiligten eine Einsetzbarkeit als Raumpflegerin im Bereich der Stadt Wien nicht möglich sei. Insbesondere könne der Mitbeteiligten nur fallweise eine mittelschwere Tätigkeit abverlangt werden, wohingegen die Tätigkeit der Reinigung mit einer überwiegend mittelschweren Beanspruchung verbunden sei, da etwa das Befüllen von Wasserkübeln bzw. Arbeiten mit Reinigungsmaschinen mit einer körperlichen Belastung einhergehe.

Ebenso komme es durch die Bewegungsabläufe zu gewissen Zwangshaltungen. Auch könne der Mitbeteiligten nur fallweise Gehen abverlangt werden, wohingegen Raumpflegerinnen ihre Tätigkeit überwiegend gehend verrichten müssten. Ebenso sei der Mitbeteiligten ein Arbeiten auf Leitern nicht möglich, dies sei jedoch für die Wahrnehmung der Aufgaben als Raumpflegerin unabdingbar. Der Dienstgeberin könne die Fortsetzung des Dienstverhältnisses gemäß § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG nicht zugemutet werden, wenn die begünstigte Behinderte unfähig werde, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähig nicht zu erwarten sei und die Dienstgeberin nachweise, dass die begünstigte Behinderte trotz ihre Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiter beschäftigt werden könne.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sei eine Dienstnehmerin zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten nicht mehr im Stande, wenn Krankenstände auftreten würden, die sie laufend in weit über dem Durchschnitt liegendem Maße an der Dienstleistung hindern. Krankenstände von durchschnittlich 50 Tagen jährlich würden weit über dem Durchschnitt liegen. Auf welche Gründe diese – berechtigten - Krankenstände zurückzuführen seien, sei nicht erheblich. Eine aus der hohen Anzahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass überdurchschnittliche Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig aufgetreten seien, würden eine Kündigung gemäß § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG rechtfertigen.

Im vorliegenden Fall liege Anbetracht des Umstandes, dass die Mitbeteiligte bereits im Jahr 2013 54 Krankenstandstage aufgewiesen habe und sich seit 19.09.2014 bis zu ihrem Dienstende mit Ablauf des 28.02.2015 lediglich zwölf Tage im Dienst befunden habe, eine überdurchschnittlich hohe Anzahl Krankenstandstagen über den längeren Zeitraum vor. Da für die Stadt Wien unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Einschränkungen der Mitbeteiligten auch keine andere Möglichkeit bestehe, sie auf einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden zu beschäftigen, sei auch eine ungünstige Prognose betreffend ihre Fähigkeit, in Hinkunft ihre Dienstpflichten zu erfüllen, zu stellen.

Eine Weiterbeschäftigung der Mitbeteiligten sei für die Stadt Wien somit nicht zumutbar. Da die Eigenschaft der Mitbeteiligten als begünstigte Behinderte erst nach Ende des Dienstverhältnisses und somit nach Ausspruch der Kündigung bekannt geworden sei, sei es der Stadt Wien nicht möglich gewesen, bereits vor Ausspruch der Kündigung die Zustimmung des Behindertenausschusses gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG einzuholen. Der Magistrat der Stadt Wien beantrage daher, der Kündigung nachträglich zuzustimmen. In eventu wurde der Antrag gestellt, gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG die Zustimmung zur (künftigen) Kündigung zu erteilen.

Die Mitbeteiligte gab mit Anwaltsschriftsatz vom 15.09.2015 eine Stellungnahme ab, in der sie in inhaltlicher Hinsicht im Wesentlichen ausführte, richtig sei, dass das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 12.11.2014 zunächst zum 31.01.2015 gekündigt worden sei, jedoch im Nachhinein mitgeteilt worden sei, dass das Dienstverhältnis am 28.02.2015 ende. Richtig wiedergegeben sei die Tatsache der Antragstellung der Mitbeteiligten beim Sozialministeriumservice sowie die Tatsache der bescheidmäßigen Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft mit 60 v.H.

Festzuhalten sei, dass die Mitbeteiligte an MS leide, wobei es sich um einen sehr leichten Krankheitsverlauf handle, der, wie nunmehr herausgefunden worden sei, vermutlich bereits mit dem 15. Lebensjahr der Mitbeteiligten begonnen habe. Zuletzt sei allerdings ein Schub dergestalt eingetreten, das Gleichgewichtsprobleme bestehen würden, die es der Mitbeteiligten zunehmend schwer machen würden, gehende und stehende Tätigkeiten auszuüben. Im Jahr 2013 sei sie offensichtlich auch schon aufgrund dieser krankheitsbedingten Einschränkungen gestürzt und habe sich eine schmerzhafte Schulterverletzung zugezogen, die einen längeren Krankenstand nach sich gezogen habe.

Der Mitbeteiligten sei nicht bekannt, dass seitens der MA 15 ein amtsärztliches Gutachten erstellt worden sei. Dieses sei der Mitbeteiligten zu keinem Zeitpunkt übermittelt worden. Auch sei die Mitbeteiligte von Amtsärzten der MA 15 nicht untersucht worden. Es sei offensichtlich lediglich in vorgelegte medizinische Urkunden eingesehen worden. Darüber hinaus sei es unrichtig, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 14.11.2014 nicht in Kenntnis des Umstandes gewesen sei, dass die Mitbeteiligte beim Sozialministeriumservice um Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten angesucht habe.

Die Mitbeteiligte habe sich zunächst im Oktober 2014 im Krankenstand befunden, habe sich jedoch "abschreiben lassen" und habe glaublich die Woche vom 27.10.2014 bis zum 31.10.2014 gearbeitet. Während dieses Arbeitsversuchs seien die beiden Stützpunktleiterinnen, also die Vorgesetzten der Mitbeteiligten, an diese herangetreten und hätten sich (unerlaubterweise) nach dem Grund ihres Krankenstandes erkundigt. Die Mitbeteiligte habe daraufhin mitgeteilt, dass sie an MS leide. Daraufhin hätten ihre Vorgesetzten zu ihr gesagt, dass dies bei den höheren Vorgesetzten in der Zentrale nicht gerne gesehen wäre, da man bei einer solchen Kranken annehmen müsse, dass es zu vermehrten Krankenständen in Zukunft kommen würde.

Daraufhin habe die Mitbeteiligte sehr wohl erwähnt, dass sie vor kurzem bereits beim Sozialministeriumservice einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt habe. Der beiden Vorgesetzten hätten sie diesbezüglich nur belächelt und gemeint, dass sie dort ohnehin keinen Erfolg haben werde. Im Anschluss daran sei die Mitbeteiligte gekündigt worden. Die Mitbeteiligte sei der Ansicht, dass sie für die Stadt Wien jedenfalls noch beruflich tätig sein könne, und zwar entweder als Telefonistin oder aber auch als Portierin.

Dabei handle es sich jeweils um überwiegende Tätigkeiten mit leichter körperlicher Beanspruchung. Aufgrund der Größe der Dienstgeberin sei auch davon auszugehen, dass entsprechende Arbeitsplätze existieren würden. Darüber hinaus werden die Mitbeteiligte in der Zeit vom 19.10. bis 16.11.2015 einen Rehabilitationsaufenthalt in Anspruch nehmen und hoffe, dass sich danach der Gesundheitszustand wieder dermaßen stabilisiere, dass sie auch ihre ursprünglich ausgeübte Tätigkeit weiter verrichten können werde. Die Mitbeteiligte ersuche sohin, dem Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung nicht Folge zu geben und darüber hinaus auch einer künftig auszusprechenden Kündigung keine Zustimmung zu erteilen.

Die belangte Behörde führte zu den Verhandlungsterminen am 20.09.2015 und am 11.12.2015 eine mündliche Verhandlung durch. Im Rahmen des Verhandlungstermins am 20.09.2015 werde seitens der Beschwerdeführerin ausgeführt, es werde nach alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten gesucht, es werde geprüft, ob ein Arbeitsplatz als Telefonistin oder eine Beschäftigung im Rahmen der Personalausgleichstelle möglich sei. Seitens der Mitbeteiligten wurde vorgebracht, sie befinde sich derzeit noch im Krankenstand, sie trete am 19.10.2015 einen Reha-Aufenthalt zur Besserung ihres Gesundheitszustandes an. Sie wolle bei der Stadt Wien weiterbeschäftigt werden.

Die Beschwerdeführerin tätigte mit Schriftsatz vom 09.10.2015 folgende – hier in anonymisierter Form wiedergegebene - Eingabe:

" Zunächst wird richtiggestellt, dass sich Fr. B. vom 17.09.2014 bis 21.10.2014 im Krankenstand befand, und nicht wie im Schreiben der Rechtsanwälte erwähnt vom 27.10.2014 bis 31.10.2014! Auf Anfrage der Personalstelle, ob man weiß, wie das Befinden von Fr. B. ist, erkundigten sich die beiden Stützpunktleiterinnen, Fr. E. und Fr. L., nach dem Dienstantritt nach Krankenstand nach dem Wohlbefinden der Mitarbeiterin und ob noch von einer weiteren Abwesenheit der Mitarbeiterin ausgegangen werden kann, da die Dienststelle dementsprechend disponieren muss. Da Fr. B. die Stützpunktleiterinnen von sich aus schon zu einem früheren Zeitpunkt über die Krebserkrankung ihres Sohnes gesprächsweise informiert hat, gingen sie davon aus, dass der Krankenstand von Fr. B. eventuell damit zusammen hing. Keinesfalls wurde nach einer Diagnose von Fr. B. gefragt, da der Dienststelle durchaus bewusst ist, dass diese Informationen dem Datenschutz unterliegen.

Im Zuge dieses Gespräches informierte die Mitarbeiterin von sich aus - keinesfalls auf Nachfrage - ihre Vorgesetzten, dass sie wahrscheinlich an der Krankheit MS leidet, jedoch diverse Untersuchungen und Befunde noch ausständig sind.

Die Stützpunktleiterinnen holten sich das Einverständnis der Bediensteten ein, ob diese Information an die Personalstelle weitergegeben werden darf, was Fr. B. bejahte.

Es entspricht nicht der Wahrheit, dass die Stützpunktleiterinnen gesagt haben, dass Krankheiten mit langen Abwesenheiten in der Zentrale nicht gerne gesehen werden.

Des Weiteren hat Fr. B. auch zu keinem Zeitpunkt erwähnt, dass sie beim Bundessozialamt einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt hat.

Das Gespräch mit den Stützpunktleiterinnen fand am 22.10.2014 statt, der Antrag wurde laut Bescheid des Sozialministeriums erst am 06.11.2014 gestellt. Folglich kann die Aussage, dass Fr. B. die Dienststelle über die Antragstellung informiert hat, widerlegt werden, auch weil sie sich ab 03.11.2014 wieder im Krankenstand befand.

Abschließend wird angemerkt, dass die beiden Stützpunktleiterinnen die Bedienstete keinesfalls belächelten und gemeint hätten, dass sie mit dem Antrag keinen Erfolg haben wird."

Diese Eingabe vom 09.10.2015 wurde von der Beschwerdeführerin mit einer weiteren Eingabe vom 30.10.2015 folgenden Inhaltes ergänzt:

" .

Wie anlässlich der mündlichen Verhandlung am 24.09.2015 besprochen erlaubt sich die MA 2 das Ergebnis der weiteren Erhebungen mitzuteilen:

Seitens der MA 2 wurde in der MA 55 mit ha. Schreiben vom 28.09.2015 angefragt, ob für die Vertragsbedienstete do. eine Einsatzmöglichkeit als Telefonistin gegeben ist. Laut Antwortschreiben der MA 55 vom 29.09.2015 ist derzeit do. kein entsprechender Dienstposten vakant.

Mit Schreiben vom 28.09.2015 wurde in der MD-PR angefragt, ob Frau B. unter Berücksichtigung ihrer gesundheitlichen Einschränkungen im Rahmen der Personalausgleichsstelle eingesetzt werden kann. Laut Antwort des zuständigen Sachbearbeiters vom 01.10.2015 kann von do. eine Verwendungsmöglichkeit im Rahmen der Sonderaktion für Menschen mit besonderen Bedürfnissen nicht angeboten werden.

Auch eine Einsatzmöglichkeit im Dienstaufsichtsbereich der MD-PR (ha. Anfrage vom 05.10.2015) ist leider nicht vorhanden (do. Antwort vom 15.10.2015).

Bezüglich der im Schriftsatz vom 15.09.2015 aufgestellten Behauptung, dass die Dienstgeberin bereits Ende Oktober 2014 über darüber informiert gewesen sei, dass Frau B. einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gestellt habe, wurde eine Stellungnahme der MA 34 eingeholt, welche in der Anlage übermittelt wird.

Festzuhalten ist darüber hinaus, dass Frau B. Den entsprechenden Antrag offenbar erst am 06.11.2014 eingebracht hat, womit die genannte Behauptung aus ha. Sicht jeder Grundlage entbehrt.

Für allfällige Rückfragen steht Ihnen das Team A der MA 2 selbstverständlich unter der ua. Rufnummer jederzeit gerne zur Verfügung."

Im Rahmen des Verhandlungstermins vor der belangten Behörde am 01.12.2015 wurde seitens der Beschwerdeführerin vorgebracht, alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten seien geprüft worden, es hätten keine anderen Arbeitsplätze gefunden werden können, ein dementsprechendes Schreiben vom 30.10.2015 liege vor. Es liege auch ein Schreiben der MA 34 vom 09.10.2015 vor, in dem festgehalten worden sei, dass die Mitbeteiligte gegenüber den Stützpunktleiterinnen nicht gesagt habe, einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Sozialministeriumservice gestellt zu haben. Der Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung werde aufrechterhalten.

Seitens der Mitbeteiligten wurde ausgeführt, nach dem Reha Aufenthalt habe sich ihr Gesundheitszustand nach ihrem Empfinden wesentlich gebessert; der Therapeut sehe die Verbesserung einem geringeren Ausmaß. Sie verwende derzeit keine Gehhilfen. Eine Kontrolle habe ergeben, dass der Krankenstand bis 20.01.2016 verlängert werde. Eine Physiotherapie sei geplant. Der Krankenstand im Jahr 2013 sei ausschließlich auf eine Schulterverletzung zurückzuführen, diese sei folgenlos ausgeheilt. Im Zeitraum vom 22.10. und 31.10.2014 habe die Mitbeteiligte ein Gespräch mit den beiden Stützpunktleiterinnen geführt und ihnen gesagt, dass sie einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten beim Sozialministeriumservice stellen werde. Den Antrag habe die Mitbeteiligte von der Hausärztin erhalten. Sie wolle bei der Stadt Wien weiterbeschäftigt werden. Als Reinigungskraft könne sie sich nicht mehr arbeiten und wünsche sich eine leichtere Beschäftigung als Bürokraft oder Telefonistin. Seitens der Behindertenvertrauensperson wurde weiters vorgebracht, es werde bezweifelt, dass es keine Beschäftigungsmöglichkeit innerhalb der Stadt Wien gebe.

Seitens des Verhandlungsleiters wurde ausgeführt, auf die Einholung eines ärztlichen Gutachtens werde verzichtet. Aufgrund der Sachlage erscheine es nicht erforderlich, weil sich die Stadt Wien nicht bereit erklärt habe, ein anderes Dienstverhältnis anzubieten. Beim nächstmöglichen Behindertenausschuss werde die Sache vorgelegt.

Mit Bescheid des Behindertenausschusses beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 20.01.2016 wurde dem Antrag der Dienstgeberin – der Beschwerdeführerin - auf Zustimmung zur Kündigung der begünstigten behinderten Mitbeteiligten nicht stattgegeben und weder der bereits ausgesprochenen noch einer noch auszusprechenden Kündigung die Zustimmung erteilt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, unbestritten sei das Vorbringen der Dienstgebervertretung geblieben, dass die Dienstnehmerin als Raumpflegerin nicht mehr arbeitsfähig sei, und die Tatsache, dass die Stützpunktleiterinnen vor der Kündigung von der Erkrankung der Dienstnehmerin Kenntnis hatten. Bei der Dienstgeberin seien derzeit ca. 82.000 Dienstnehmer beschäftigt. Die Dienstnehmerin sei für leichtere Tätigkeiten geeignet. Im gegenständlichen Verfahren sei die Zustimmung zur Kündigung nicht erteilt worden, somit werde auch die Zustimmung zur nachträglichen Kündigung verwehrt. Aufgrund der unbestrittenen Tatsache, dass die Dienstnehmerin ihre Vorgesetzten davon in Kenntnis gesetzt habe, dass sie an Multipler Sklerose leide, musste der Dienstgeberin zumindest bekannt gewesen sein, dass die Dienstnehmerin dem Personenkreis der begünstigten Behinderten angehören hätte können, bzw. die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zu diesem Personenkreis erfüllen würde. Der zeitliche Zusammenhang zwischen der Bekanntgabe der Erkrankung und der kurz darauf erfolgten Kündigung sei dem Behindertenausschuss als sehr auffällig erschienen. Der Gesundheitszustand der Dienstnehmerin lasse zwar eine Beschäftigung auf ihrem ursprünglichen Arbeitsplatz als Raumpflegerin nicht mehr zu, allerdings erscheine bei der Größe der Dienstgeberin die Möglichkeit einer Beschäftigung der Dienstnehmerin auf einem Ersatzarbeitsplatz gegeben zu sein. Auch eine eventuelle Umschulung/Weiterbildung der Dienstnehmerin sollte der Dienstgeberin zumutbar sein.

Gegen diesen Bescheid vom 20.01.2016 erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 02.03.2016 fristgerecht die gegenständliche Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. In inhaltlicher Hinsicht wurde u.a. Folgendes – hier in Teilen wiedergegeben - ausgeführt:

" .

Um festzustellen, ob die Mitbeteiligte bei der Beschwerdeführerin eingesetzt werden kann, forderte die Beschwerdeführerin die Mitbeteiligte auf, aktuelle Befunde vorzulegen. Nach Erhalt wurde seitens der Magistratsabteilung 15 - Amts- und fachärztliche Begutachtungsstelle ein Leistungskalkül erstellt. Eine Prüfung anhand des Leistungskalküles ergab, dass die Mitbeteiligte nicht mehr als Reinigungskraft eingesetzt werden kann (Stellungnahme der Magistratsabteilung 34 vom 17, Juni 2015, ZI. MA 34 16234-2011).

Daraufhin stellte die Beschwerdeführerin am 1. Juli 2015 beim Behindertenausschuss für Wien des Sozialministeriumservice (in weiterer Folge BAS) einen Antrag gemäß § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung in eventu auf Zustimmung zur Kündigung des Dienstverhältnisses.

Mit Schreiben vom 31. Juli 2015 legte die Mitbeteiligte unaufgefordert eine arbeitsmedizinische und arbeitspsychologische Stellungnahme der Initiative Fit2work vom 30. Juni 2015 vor, in der bestätigt wurde, dass die Mitbeteiligte nicht mehr als Reinigungskraft arbeiten kann. Da aus den von der Mitbeteiligten übermittelten Unterlagen weiters hervorgegangen ist, dass sie nach ausreichender psychischer Stabilisierung als teilzeitbeschäftigte Portierin bzw. Rezeptionistin beschäftigt werden könnte, und die Mitbeteiligte angegeben hatte, auch schon ursprünglich die Tätigkeit einer Portierin bei der Stadt Wien angestrebt zu haben, wurde neuerlich eine Anfrage an die Magistratsabteilung 34 gerichtet. Diese teilte mit Schreiben vom 18. August 2015, ZI. MA 34 16234-2011, mit, dass auf Grund der mit der Tätigkeit einer Portierin im Zusammenhang mit Rundgängen, Firmenbetreuungen, Brandschutzüberprüfungen etc. verbundenen längeren Gehzeiten, die der Mitbeteiligten auf Grund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen nicht abverlangt werden könnten, eine Einsetzbarkeit nicht möglich wäre. Dies gelte auch für eine Tätigkeit als Amtsgehilfin. Die Möglichkeit der Verwendung als Rezeptionistin bestünde in der Magistratsabteilung 34 nicht.

In einer durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter eingebrachten Stellungnahme vom 15. September 2015 zum Antrag der Beschwerdeführerin auf (nachträgliche) Zustimmung zur Kündigung brachte die Mitbeteiligte unter anderem vor, dass sie ihre Vorgesetzten im Zuge eines Arbeitsversuches auf deren unerlaubterweise gestellten Fragen mitgeteilt habe, dass sie an Multipler Sklerose leide und einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt habe. Sie gab an, weiterhin bei der Stadt Wien beschäftigt sein zu wollen und ersuchte, den Anträgen keine Folge zu geben. Weiters teilte sie mit, dass sie vom 19. Oktober 2015 bis 16. November 2015 einen Rehabilitationsaufenthalt in Anspruch nehmen werde und hoffe, dass sie danach infolge der Verbesserung des Gesundheitszustandes ihre Ursprünglich ausgeübte Tätigkeit weiter verrichten könne.

In der am 24. September 2015 stattgefundenen mündlichen Verhandlung vor dem BAS wurde der Beschwerdeführerin aufgetragen, alternative Beschäftigungsmöglichkeiten zu suchen. Die Mitbeteiligte gab an, dass sie sich nach wie vor im Krankenstand befinde und eine neuerliche Kontrolle ihres Gesundheitszustandes bei der Krankenfürsorgeanstalt für Bedienstete der Stadt Wien - KFA erst nach ihrem Rehabilitationsaufenthalt erfolgen werde. Auch gab sie an, bei der Stadt Wien weiterhin beschäftigt sein zu wollen. Die Verhandlung wurde sodann vertagt.

Seitens der Beschwerdeführerin wurde in weiterer Folge eine magistratsweite Verwendungsanfrage bei sämtlichen in Betracht kommenden Dienststellen vorgenommen, die jedoch negativ verlief. Weiters wurde die Magistratsabteilung 34 um Stellungnahme zu den Angaben der Mitbeteiligten in ihrer Stellungnahme vom 15. September 2015 ersucht.

Die Magistratsabteilung 34 teilte mit Schreiben vom 9. Oktober 2015, ZI. MA 34 16234-2011, mit, dass die Mitbeteiligte bei ihrem Dienstantritt am 22. Oktober 2014 den Stützpunktleiterinnen von sich aus und keinesfalls auf Nachfrage erzählt habe, dass sie wahrscheinlich an Multipler Sklerose leide, jedoch noch diverse Untersuchungen und Befunde ausständig seien. Mit Einverständnis der Mitbeteiligten sei diese Information an die Personalstelle weitergegeben worden. Die Mitbeteiligte habe zu keinem Zeitpunkt erwähnt, dass sie beim BAS einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt habe. Dies sei auch gar nicht möglich gewesen, da das Gespräch am 22. Oktober 2014 stattgefunden habe und die Antragstellung erst am 6. November 2014 erfolgt sei, wobei sich die Mitbeteiligte ab 3. November 2014 wiederum durchgehend im Krankenstand befunden habe.

Diese Stellungnahme sowie die Ergebnisse der magistratsweit durchgeführten Überprüfung einer anfälligen Verwendungsmöglichkeit der Mitbeteiligten wurde dem BAS mit Schreiben vom 30. Oktober 2015 übermittelt.

Am 1. Dezember 2015 fand neuerlich eine Verhandlung vor dem BAS statt. Seitens der Beschwerdeführerin wurde dabei wiederum auf die negativ verlaufene magistratsweite Verwendungsprüfung für die Mitbeteiligte und auf den Inhalt der oa. Stellungnahme der Magistratsabteilung 34 verwiesen. Die Mitbeteiligte berichtete im Wesentlichen von einer subjektiv bestehenden wesentlichen Verbesserung ihres Gesundheitszustandes nach dem Rehabilitationsaufenthalt, wobei ihr Therapeut die Verbesserung in einem geringeren Ausmaß sehe. Ihr Krankenstand sei jedenfalls bis 21. Jänner 2016 verlängert worden, danach gäbe es einen weiteren Kontrolltermin bei der KFA. Sie gab dabei an, sie hätte ihre Vorgesetzten informiert, dass sie einen Antrag beim BAS stellen werde. Sie könne nicht mehr als Reinigungskraft arbeiten, wolle aber bei der Stadt Wien beschäftigt bleiben, wobei sie eine leichtere Beschäftigung als Bürokraft oder Telefonistin anstrebe. Seitens des Verhandlungsleiters wurde auf die Einholung eines ärztlichen Gutachtens verzichtet und wurden auch sonst keine weiteren Beweise erhoben, sondern mitgeteilt, dass eine Vorlage des Falles beim nächstmöglichen Behindertenausschuss erfolgen würde.

Sodann erging der nunmehr bekämpfte Bescheid. Mit diesem wird weder zu der bereits ausgesprochenen Kündigung noch zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des Dienstverhältnisses der Mitbeteiligten die Zustimmung erteilt. In der Bescheidbegründung wird als erwiesen angenommener Sachverhalt unter anderem festgestellt, dass die Mitbeteiligte als Raumpflegerin nicht mehr arbeitsfähig sei und dass die Stützpunktleiterinnen vor der Kündigung von der Erkrankung der Dienstnehmerin Kenntnis gehabt hätten. Weiters wird festgehalten, dass die Beschwerdeführerin ca. 82.000 Dienstnehmer beschäftige und die Dienstnehmerin für leichte Tätigkeiten geeignet sei.

Begründet wurde die Entscheidung damit, dass auf Grund der "unbestrittenen Tatsache", dass die Mitbeteiligte ihre Vorgesetzten davon in Kenntnis gesetzt habe, dass sie an Multipler Sklerose leide, der Dienstgeberin zumindest bekannt gewesen sein müsste, dass sie dem Kreis der begünstigten Behinderten angehören hätte können bzw. die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zu diesem Personenkreis erfüllen würde. Der zeitliche Zusammenhang zwischen der Bekanntgabe der Erkrankung und der kurz darauf erfolgten Kündigung sei dem BAS als sehr auffällig erschienen. Zwar ließe der Gesundheitszustand der Mitbeteiligten eine Beschäftigung auf ihrem ursprünglichen Arbeitsplatz als Raumpflegerin nicht mehr zu, allerdings erscheine bei der Größe der Dienstgeberin eine Beschäftigung der Mitbeteiligten auf einem Ersatzarbeitsplatz gegeben zu sein. Auch eine eventuelle Umschulung/Weiterbildung der Dienstnehmerin sollte der Dienstgeberein zumutbar sein. Zulässigkeit der Beschwerde:

Der Bescheid des Behindertenausschuss für Wien beim Sozialministeriumservice vom 20. Jänner 2016 ist in der Magistratsabteilung 2 am 26. Jänner 2016 eingelangt, die Beschwerde ist demnach rechtzeitig.

Beschwerdegründe:

Der Bescheid ist insbesondere aus Gründen der Verletzung der Verfahrensvorschriften infolge der unvollständigen Erhebung das maßgeblichen Sachverhaltes, der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung, der mangelhaften Beweiswürdigung, der mangelhaften Bescheidbegründung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung rechtswidrig.

Zunächst wird der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt bemängelt. Anders als dort festgehalten, ist weder unbestritten noch richtig, dass die Mitbeteiligte ihre Vorgesetzten vor Einleitung des Kündigungsverfahrens über ihre Erkrankung informiert hat. Wie dem der belangten Behörde übermittelten Schreiben der Magistratsabteilung 34 vom 9. Oktober 2015, ZI. MA 34 16234-201,1 zu entnehmen ist, hat die Mitbeteiligte lediglich gegenüber den Stützpunktleiterinnen angegeben, dass sie möglicherweise an Multipler Sklerose leide, jedoch noch diverse Untersuchungen ausstehen würden. Somit war der Beschwerdeführerin die Erkrankung nicht bekannt und sind die Ausführungen auf Seite 2 des bekämpften Bescheides aktenwidrig sowie die Sachverhaltsfeststellung auf Seite 3 mangelhaft. Auch erscheint in dem Zusammenhang bemerkenswert, dass die Mitbeteiligte zunächst in ihrer Stellungnahme vom 15. September 2015 angab, dass sie ihre Vorgesetzten im Zuge ihres Arbeitsversuches (vom 22. Oktober 2014 bis 31. Oktober 2014) von dem Umstand, dass sie einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der Begünstigten Behinderten beim BAS gestellt hat, informiert hat. Erst nachdem die Beschwerdeführerin nachgewiesen hat, dass dies schon allein zeitlich gar nicht möglich gewesen sei, da das Gespräch am 22. Oktober 2014 geführt wurde und der Antrag jedoch am 6. November 2014 gestellt wurde, hat die Mitbeteiligte vor dem BAS angegeben, dass sie ihre Vorgesetzten in Kenntnis gesetzt hat, dass sie einen derartigen Antrag stellen werde. Ihre diesbezüglichen Angaben sind somit widersprüchlich und als Schutzbehauptung zu werten. Auf diese Widersprüchlichkeit wurde seitens der belangten Behörde überhaupt nicht eingegangen.

Weiters wird von der belangten Behörde angeführt, dass die Beschwerdeführerin ca. 82.000 Bedienstete beschäftige. Hiebei hat sie jedoch vermutlich Landeslehrerlnnen und jene Bediensteten hinzugezählt, die bei den Wiener Stadtwerken beschäftigt sind. Tatsächlich beträgt die Beschäftigtenzahl innerhalb des Magistrates sowie der Unternehmungen der Stadt Wien 60.000, somit rund 20.000 weniger. Auch wenn diese Zahl ebenso von einer großen Anzahl von Beschäftigten zeugt wie die von der belangten Behörde angeführte, so wirft diese Feststellung doch ein bezeichnendes Bild auf die Qualität der Feststellungen der belangten Behörde.

Des weiteren wird kritisiert, dass der von der Beschwerdeführerin durch die magistratsweit vorgenommene und negativ verlaufene Verwendungsanfrage erbrachte Nachweis, dass kein anderer geeigneter Arbeitsplatz für die Mitbeteiligte zur Verfügung steht, von der belangten Behörde gänzlich unberücksichtigt geblieben ist. Dies verwundert umso mehr, als seitens der Mitbeteiligten die Erhebungsergebnisse nicht bestritten wurden, sondern diese lediglich den - aus ihrer Sicht verständlichen - Wunsch geäußert hat, weiterhin bei der Stadt Wien tätig zu sein. Einzig die Behindertenvertrauensperson hat in der Verhandlung vom 1. Dezember 2015 ohne nähere Angabe von Gründen angezweifelt, dass keine Verwendungsmöglichkeit für die Mitbeteiligte bei der Beschwerdeführerin besteht. Weder wurde von der belangten Behörde angeführt, weshalb den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Ermittlungsergebnissen kein Glauben geschenkt wird, noch wurden ergänzende Erhebungen vorgenommen und sodann basierend auf einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung dargetan, weshalb die Angaben der Beschwerdeführerin aus Sicht der belangten Behörde unglaubwürdig sind.

Weshalb somit die erkennende Behörde vermeint es gäbe bei der Beschwerdeführerin eine andere Beschäftigungsmöglichkeit für die Mitbeteiligte, erscheint schleierhaft. Diesbezüglich wird auch auf die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 28. Oktober 2013, ZI. 7 Ra 85/13s verwiesen, in der festgehalten wird, dass die Frage der Zumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung nur im Falle einer partiellen Dienstunfähigkeit Bedeutung zukomme. Diesfalls ist der Arbeitgeber verpflichtet, leichte, vorhandene Arbeiten zuzuweisen, nicht aber verpflichtet, seine Arbeitsorganisation umzustrukturieren oder gar nicht existierende Arbeitsplätze neu zu schaffen, nur um der eingeschränkten Leistungsfähigkeit einer Vertragsbediensteten gerecht zu werden. Das Oberlandesgericht hielt in der Entscheidung weiters fest, dass der Arbeitgeber ebensowenig verpflichtet sei, der Arbeitnehmerin eine außerhalb der vertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit zuzuweisen oder anzubieten. Wie die belangte Behörde zutreffend festgestellt hat, ist der Mitbeteiligten auf Grund ihres Gesundheitszustandes eine Tätigkeit als Raumpflegerin nicht mehr abzuverlangen und liegt somit eine gänzliche Dienstunfähigkeit vor. In dem Zusammenhang erscheint es bemerkenswert, dass in der Verhandlung vom 1. Dezember 2015 von der Einholung eines ärztlichen Gutachtens betreffend das Leistungskalkül der Mitbeteiligten mit der Begründung abgesehen wurde, dass die Stadt Wien nicht bereit sei, ein anderes Dienstverhältnis anzubieten.

Doch selbst wenn man von der - offenbar von der belangten Behörde angenommenen - Verpflichtung der Beschwerdeführerin ausgehen würde, dass der Mitbeteiligten auch außerhalb ihrer vertraglich vereinbarten Tätigkeit ein geeigneter Arbeitsplatz angeboten werden muss - was von der Beschwerdeführerin schon alleine aus sozialen Erwägungen ohnehin geprüft wurde - wurde von der belangten Behörde weder der für diese Beurteilung erforderliche Sachverhalt erhoben noch wurde im nunmehr bekämpften Bescheid eine entsprechende Begründung angeführt. Unter der Voraussetzung, dass die belangte Behörde die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beweise betreffend die mangelnde Beschäftigungsmöglichkeit bezweifelt, wäre sie dazu jedoch verpflichtet gewesen. Insbesondere hätte die belangte Behörde durch die Einholung eines aktuellen ärztlichen Gutachtens erheben müssen, welche konkreten Tätigkeiten in welchem zeitlichen Umfang der Mitbeteiligten nunmehr unter Berücksichtigung ihrer gesundheitlichen Einschränkungen abverlangt werden können, und sodann erheben müssen, ob bei der Beschwerdeführerin eine derartige Beschäftigungsmöglichkeit grundsätzlich besteht und ob konkret ein entsprechender Arbeitsplatz vorhanden ist. Dieses Ergebnis wäre in der Bescheidbegründung darzustellen gewesen. Stattdessen hat die belangte Behörde auf Grund der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Nachweise, dass keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, dieser unbegründet eine grundsätzliche mangelnde Bereitschaft unterstellt, einen geeigneten Arbeitsplatz zu finden und lediglich festgehalten, dass "bei der Größe der Dienstgeberin die Möglichkeit einer Beschäftigung der Dienstnehmerin auf einem Ersatzarbeitsplatz gegeben zu sein erscheint."

Weiters hat die belangte Behörde nicht erhoben, ob und welche Umschulung/Weiterbildung für eine allfällige Beschäftigungsmöglichkeit der Mitbeteiligten erforderlich ist. Ebenso wenig hat sie sodann geprüft, ob diese der Beschwerdeführerin zumutbar ist bzw. eine entsprechende Interessensabwägung vorgenommen. Stattdessen hat sie in der Bescheidbegründung lediglich ausgeführt, dass eine Umschulung/Weiterbildung der Beschwerdeführerin zumutbar sein sollte.

Ebenso blieb von der belangten Behörde bei der Entscheidung unberücksichtigt, dass sich die Mitbeteiligte - sieht man von dem Monat (Februar 2015) ab, in dem die Mitbeteiligte von der Beschwerdeführerin bei vollen Bezügen dienstfrei gestellt wurde - seit 17. September 2014 bis zur Bescheiderlassung (!) der belangte Behörde am 20. Jänner 2016 mit Ausnahme von 12 Tagen (22. Oktober 2014 bis 2. November 2015) durchgehend im Krankenstand befunden hat. Diesbezüglich wird auf die Entscheidung der Berufungskommission beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales vom 28. Jänner 1993, BMAS 42.024/25 - 6a/93 verwiesen, in der festgehalten wurde, dass bei extrem langer Krankheitsdauer ein Beschäftigungsverhältnis keinen nennenswerten Beitrag mehr zur sozialen Sicherung einer Behinderten leistet.

Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die belangte Behörde ihre Verpflichtung, alle für die Entscheidung wesentlichen tatsächlichen Umstände unter Einhaltung der maßgebenden Verfahrensvorschriften zu ermitteln und in der Bescheidbegründung festzustellen (vgl. diesbezüglich VwGH vom 20. März 2012, 2011/11/0093 uvm), verletzt hat. Auch hat sie ihre Verpflichtung, ihre Ermessensentscheidung im Sinne des § 8 Abs. 2 BEinstG auszüüben verletzt. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (VwGH 21. Oktober 2004, 2004/11/0042, VwGH 17. März 2005, ZI. 2003/11/0163, u. a.). Die belangte Behörde hat diese Pflicht im Bescheid zwar selbst angeführt, ist ihr in weiterer Folge jedoch nicht nachgekommen bzw. lässt sie Ausführungen dazu im Bescheid gänzlich vermissen. Insbesondere hat sie nicht die in der Judikatur angeführten Grundsätze bei der Interessensabwägung berücksichtigt. Diesbezüglich wird neuerlich auf das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien im Urteil vom 28. Oktober 2013, ZI. 7 Ra 85/13s, bzw. die Entscheidung der Berufungskommission beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales vom 28. Jänner 1993, BMAS 42.024/25 - 6a/93, verwiesen.

Bei Ausübung des Ermessens im Sinne des Gesetzes wäre die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangt, dass die Mitbeteiligte auf Grund ihrer Erkrankung unfähig geworden ist, ihre vertraglich vereinbarte Tätigkeit zu erbringen und auch in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist, dass sie ihre Arbeitsfähigkeit wieder erlangt sowie die Mitbeteiligte trotz ihrer Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann. Die belangte Behörde hätte daher feststellen müssen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Zustimmung zur Kündigung des Dienstverhältnisses im Sinne des § 8 Abs. 4 BEinstG vorliegen.

Da die Beschwerdeführerin erst am 22. April 2015, somit nach Ende des Dienstverhältnisses von dem Umstand, dass die Mitbeteiligte seit 6. November 2014 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, Kenntnis erlangt hat, und ihr dieser Umstand somit bei Ausspruch der Kündigung weder bekannt war noch bekannt sein musste, liegen auch die Voraussetzungen für eine nachträgliche Zustimmung zur Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG vor. Selbst wenn man von der Annahme der belangten Behörde ausgeht, dass die Mitbeteiligte ihre Vorgesetzten von ihrer Erkrankung informiert hat - was jedoch nicht der Fall war - kann daraus nicht abgeleitet werden, dass die Beschwerdeführerin Kenntnis davon haben musste, dass die Mitbeteiligte dadurch dem Kreis der begünstigten Behinderten angehören hätte können bzw. die Voraussetzungen dafür erfüllen würde.

Hier ist zu bemerken, dass sich der Gesundheitszustand von an Multipler Sklerose Erkrankten im Laufe der Erkrankung stets verändert. Diesbezüglich wird auch auf das Vorbringen der Mitbeteiligten in ihrer Stellungnahme vom 15. September 2015 hingewiesen, in dem diese angibt, dass nunmehr herausgefunden worden ist, dass sie vermutlich bereits seit dem 15. Lebensjahr an Multipler Sklerose erkrankt ist. Dennoch hat sie offenkundig jahrelang ohne relevante Probleme am Erwerbsleben teilgenommen. Somit ist auf Grund der bloßen Mitteilung an dieser Krankheit zu leiden das Ausmaß der tatsächlichen gesundheitlichen Einschränkung nicht bekannt und kann mangels entsprechender medizinischer Sachkenntnisse auch nicht beurteilt werden, ob jedenfalls die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gegeben sind.

Im vorliegenden Fall hat die Mitbeteiligte selbst ebenso erst nach Ende des Dienstverhältnisses Kenntnis davon erlangt, dass sie dem Kreis der begünstigten Behinderten (rückwirkend mit 6. November 2014) zugehört. Es kann und darf nicht Aufgabe einer Dienstgeberin sein, bei Aussagen von Dienstnehmerinnen über allfällige (vermutete und nicht belegte) Diagnosen mit Kündigungsverfahren zuzuwarten bzw. Erhebungen vorzunehmen, ob tatsächlich eine Behinderung im Ausmaß von 50 v.H. bei der/dem Dienstnehmerin/Dienstnehmer besteht, zumal die Betroffenen nicht verpflichtet sind, feststehende Diagnosen dann auch zg bekanntzugeben.

Auch obliegt es der Entscheidung der jeweils Betroffenen einen Antrag beim BAS zu stellen. Der Kündigungsschutz ist jedoch lediglich dann jedenfalls gegeben, wenn ein entsprechender Feststellungsbescheid vorliegt. Im konkreten Fall hat die Mitbeteiligte die Beschwerdeführerin von dem Umstand, dass sie einen Antrag beim BAS auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gestellt hat, nicht informiert, weshalb diese weder Kenntnis von diesem Umstand gehabt hat noch haben musste.

Beschwerdeantraq:

Aus diesen Gründen wird der

Antrag

gestellt, das Bundesverwaltungsgericht möge in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid dahin abzuändern, dass

der Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG nachträglich zugestimmt wird,

in eventu

gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG die Zustimmung zur Kündigung erteilt wird,

in eventu

den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Sache zur Verfahrensergänzung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Erstbehörde zurückzuverweisen."

Die Mitbeteiligte gab mit Anwaltsschriftsatz vom 01.04.2016 eine Stellungnahme ab, in der im Wesentlichen ausgeführt wurde, ausdrücklich bestritten werde, dass nicht mehr vertretbare Krankenstände in der Vergangenheit vorgelegen hätten, aufgrund derer die Beschwerdeführerin genötigt gewesen wäre, das Dienstverhältnis zur Mitbeteiligten zu lösen. Es sei der Beschwerdeführerin aufgrund des Personalaktes der Mitbeteiligten bekannt, dass die Mitbeteiligte nicht immer als Reinigungskraft tätig gewesen sei. Der Beschwerdeführerin sei naturgemäß der Lebenslauf der Mitbeteiligten bekannt, daher müsse die Beschwerdeführerin wissen, dass die Mitbeteiligte in der Vergangenheit auch im Büro bzw. als Rezeptionistin in einem weltweit agierenden Konzern tätig gewesen sei bzw. davor auch in einer Rechtsanwaltskanzlei gearbeitet habe.

Dies ergebe sich aus dem Personalakt der Mitbeteiligten. Ausdrücklich bestritten werde, dass seitens der Beschwerdeführerin eine magistratsweite Verwendungsanfrage bei sämtlichen in Betracht kommenden Dienststellen vorgenommen wurde. Im Verfahren selbst seien lediglich von einzelnen Magistratsabteilungen bzw. der Magistratsdirektion Schreiben vorgelegt werden, aus denen hervorgehen solle, dass die Mitbeteiligte angeblich nicht benötigt würde bzw. keine adäquate Tätigkeit für sie vorhanden sei. Der Magistrat der Stadt Wien sei als Einheit anzusehen.

Die Tatsache, dass einzelne Magistratsabteilungen die Mitbeteiligte nicht verwenden könnten (wollten), ändere nichts daran, dass sämtliche Magistratsabteilungen zu befragen seien. Die Mitbeteiligte könnte in jeder Magistratsabteilung oder auch in einem Magistratischen Bezirksamt als Telefonistin oder im Sekretariat tätig sein, zumal sie für diese Tätigkeiten lediglich eine kurze Einschulungsphase benötigen würde - dies wenn überhaupt, da sie bereits über Erfahrung verfüge - und ihre Erkrankung dabei nicht hinderlich wäre. Aus den von der Mitbeteiligten und auch von der Beschwerdeführerin genannten medizinischen Unterlagen ergebe sich zweifelsfrei, dass die Mitbeteiligte ebenfalls als Telefonistin oder in einen Büro arbeiten könnte, sodass die Einholung eines Gutachtens auch im Sinne der Sparsamkeit, Zweckmäßigkeit und Raschheit des Verfahrens zu Recht unterblieben sei.

Geflissentlich übergehe die Beschwerdeführerin, dass in Bezug auf die Mitbeteiligte die grundsätzlich möglichen Beschäftigungsmöglichkeiten für begünstigte Behinderte überhaupt nicht angeboten oder auch nur ins Kalkül gezogen worden seien. Es bestehe in der Stadt Wien eine so genannte Sonderaktion für begünstigte Behinderte, die es ermöglichen solle, derartige Personen, die allenfalls an ihrem bisherigen Arbeitsplatz nicht weiterbeschäftigt werden könnten, vorübergehend in einen "Pool" aufzunehmen und sie dann entsprechend ihrer Beschäftigungsmöglichkeit einzusetzen.

Weiters sei seitens der Beschwerdeführerin der Erlass der Magistratsdirektion der Stadt Wien vom 27.01.2013 ignoriert worden. Dabei handle es sich um einen Erlass des Magistratsdirektors in Bezug auf das sogenannte betriebliche Eingliederungsmanagement. Es handle sich um ein im Jahr 2013en gestartetes Pilotprojekt, an dem zunächst einige Dienststellen, unter anderem auch die MA 34, also die Dienststelle der Mitbeteiligten, involviert gewesen seien. Ziel dieses betrieblichen Eingliederungsmanagements sei es, Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die aufgrund erheblicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen dauerhaft oder einen längeren Zeitraum nicht mehr in der Lage seien, ihre bisherige Tätigkeit im gleichen Umfang weiter auszuüben, durch geeignete Maßnahmen dazu zu verhelfen, ihre Arbeitsfähigkeit (denselben Arbeitsplatz, allenfalls mit geänderten Aufgabenstellungen, oder einen anderen Arbeitsplatz) wiederzuerlangen.

All dies sei nicht einmal versucht worden, sondern habe die MA 34 offensichtlich die Mitbeteiligte nicht mehr benötigt. Zu den Beschwerdegründen sei auszuführen, dass aus dem geschilderten Sachverhalt klar werde, dass sich die Beschwerdeführerin in Wahrheit nicht bzw. nicht ausreichend bemüht habe, allfällige Ersatzarbeitsplätze für die Mitbeteiligte zu finden. Auch bleibe im Dunkeln, weshalb eine Weiterbeschäftigung der Mitbeteiligte ohne erheblichen Schaden nicht möglich sein solle. Dazu komme, dass die Beschwerdeführerin trotz Kenntnis der Vorgesetzten vom Vorliegen einer schweren Erkrankung keine geeigneten Maßnahmen im Sinne der sie treffenden Fürsorgepflicht gesetzt habe, sondern versucht habe, sich einer Mitarbeiterin so rasch als möglich zu entledigen, die allenfalls in Zukunft vermehrte Krankenstände aufweisen werde.

Die Krankenstände der Mitbeteiligten seien gerade nicht unvertretbar und auch nicht überbordend gewesen, sondern seien jedenfalls noch in einem vertretbaren Ausmaß gelegen. Es werde daher der Antrag gestellt, das Bundesverwaltungsgericht wolle der unberechtigten Beschwerde keine Folge gegeben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu Spruchteil A)

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden,

1. wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren 2013, § 28 VwGVG, Anm. 11.)

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz ausgeführt hat, wird eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, Seite 127, Seite 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, Seite 65, Seite 73 f).

Die im Beschwerdefall relevante Bestimmung des § 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) lautet:

Kündigung

§ 8. (1) Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.

(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.

(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.

(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn

a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten

Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

(4a) Bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs. 1 zu berücksichtigen.

(5) Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Abs. 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs. 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, bzw. die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs. 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287, erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht.

(6) Abs. 2 bis 4 finden auf das Dienstverhältnis keine Anwendung,

a) wenn dem Behinderten als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw. als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz auf Grund der §§ 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. der in Ausführung der §§ 223 und 224 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften oder des § 27 Abs. 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht;

b) wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat, es sei denn die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraumes, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalles diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns.

Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt als mangelhaft, und zwar aus folgenden Gründen:

Die Mitbeteiligte gehört unbestritten seit 06.11.2015 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten an. Die belangte Behörde stützt sich im angefochtenen Bescheid - ebenso wie die Beschwerdeführerin in ihrem verfahrenseinleitenden Antrag auf Zustimmung zur Kündigung der begünstigten behinderten Mitbeteiligten – erkennbar auf die Bestimmung des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG und gelangt - auf Grundlage des zu ihrem Entscheidungszeitpunkt vorliegenden Leistungskalküls betreffend die Mitbeteiligte, welches sich aus einer rein aktenmäßig, auf Seiten der Beschwerdeführerin vorgenommenen amtsärztlichen Beurteilung ergibt; ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten zur Feststellung des Leistungskalküls wurde von der belangten Behörde nicht eingeholt - zu dem Schluss, dass die begünstigte behinderte Mitbeteiligte unfähig geworden ist, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten und in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten sei, sowie dass aber bei der Beschwerdeführerin geeignete Ersatzarbeitsplätze für die Beschwerdegegnerin entsprechend ihrem Leistungskalkül zur Verfügung stehen. Solche allfälligen in Betracht kommenden Ersatzarbeitsplätze werden im angefochtenen Bescheid aber nicht näher konkretisiert und damit nicht festgestellt. Ausgeführt wird diesbezüglich in der Begründung des angefochtenen Bescheides, bei der Größe der Dienstgeberin "erscheine" die Möglichkeit einer Beschäftigung der Dienstnehmerin auf einem Ersatzarbeitsplatz gegeben zu sein.

Nun ist zunächst festzuhalten, dass seitens der Mitbeteiligten im Ergebnis unbestritten blieb, dass sie nicht mehr fähig ist, die im Dienstvertrag vereinbarte Tätigkeit als Raumpflegerin zu leisten; vielmehr räumte sie dies selbst im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 01.12.2015 ein, indem sie angab, als Reinigungskraft könne sie sicher nicht mehr arbeiten und sie wünsche sich eine leichtere Beschäftigung als Bürokraft oder Telefonistin. Daran vermag auch das Vorbringen der Mitbeteiligten im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 01.04.2016, bei ihren Krankenständen handle es sich um durchaus noch vertretbare Krankenstände, nichts zu ändern. Insofern ist den Parteien des Verfahrens, die sich in diesem Punkt einig sind, beizupflichten, dass sich - jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt - die Einholung eines arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens nicht als erforderlich erweist.

Was allerdings die Frage des Vorliegens eines Ersatzarbeitsplatzes betrifft, so normiert die Bestimmung des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG, dass der Dienstgeber nachzuweisen hat, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann. Diese Bestimmung verlagert die Beweislast dafür, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden für den Dienstgeber nicht weiterbeschäftigt werden kann, auf den Dienstgeber.

Mit den von der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der belangten Behörde vorgelegten knappen und lapidaren Antwortschreiben einzelner Magistratsabteilungen, es sei kein adäquater Dienstposten vorhanden, allein ist im gegebenen Zusammenhang ein solcher vom Gesetz geforderter Nachweis noch nicht als erbracht anzusehen, um zu der Feststellung gelangen zu können, es stehe bei der Beschwerdeführerin kein geeigneter Ersatzarbeitsplatz für die Mitbeteiligte zur Verfügung. Diese von der Beschwerdeführerin in ihrem Schriftsatz vom 30.10.2015 zitierten Antworten einzelner Magistratsabteilungen sind aber andererseits auch noch nicht geeignet, um zu der Feststellung zu gelangen, dass entsprechende adäquate Ersatzarbeitsplätze für die Mitbeteiligte bei der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehen, wie dies im angefochtenen Bescheid aber angenommen – im Übrigen aber nicht ausdrücklich festgestellt, sondern lediglich in den Raum gestellt – wird. Diesbezüglich ist der Sachverhalt nur rudimentär ermittelt und daher ergänzungsbedürftig.

Die belangte Behörde zieht sich in diesem Zusammenhang – wie auch aus dem Verhandlungsprotokoll vom 01.12.2015 ersichtlich ist, in dem ausgeführt wird, die Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens erscheine nicht erforderlich, weil sich die Stadt Wien "nicht bereit erklärt" habe, ein anderes Dienstverhältnis anzubieten – auf den Standpunkt zurück, bei der Größe der Dienstgeberin "erscheine" die Möglichkeit einer Beschäftigung der Dienstnehmerin auf einem Ersatzarbeitsplatz gegeben zu sein. Auch eine eventuelle Umschulung/Weiterbildung der Dienstnehmerin "sollte" der Dienstgeberin zumutbar sein. Dies sind aber lediglich allgemein gehaltene Vermutungen, nicht jedoch taugliche Sachverhaltsfeststellungen, auf deren Grundlage eine rechtliche Beurteilung aufbauen kann. Dem angefochtenen Bescheid mangelt es daher an konkreten Feststellungen, basierend auf nachvollziehbaren Ermittlungen, zu allfälligen für die Mitbeteiligte in Betracht kommenden Ersatzarbeitsplätzen und deren Tätigkeitsprofil. Diese Sachverhaltsermittlungen und darauf fußenden Sachverhaltsfeststellungen könnten allenfalls auch, falls erforderlich, die Feststellung eines aktuellen Leistungskalküls bezüglich eines allfällig in Betracht kommenden Ersatzarbeitsplatzes erforderlich machen.

Abgesehen davon ist aber darüber hinaus auch – für den Fall, dass das fortgesetzte Verfahren nach den durchgeführten Ermittlungen zu der Feststellung führen sollte, dass für die Mitbeteiligte geeignete Ersatzarbeitsplätze nicht zur Verfügung stehen und die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung zu erteilen ist – hinsichtlich der Frage der Zustimmung zu einer nachträglichen Kündigung der Sachverhalt mangelhaft ermittelt. Diesbezüglich ist den Ausführungen in der Beschwerde zuzustimmen, dass die Beschwerdeführerin im Verfahren vor der belangten Behörde in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht unplausibel dargetan hat, dass sie von der Antragstellung der Mitbeteiligten auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten keine Kenntnis hatte bzw. keine Kenntnis haben musste. So führte die Beschwerdeführerin in ihrem Schriftsatz an die belangte Behörde vom 09.10.2015 wie folgt aus:

" . Des Weiteren hat Fr. B. auch zu keinem Zeitpunkt erwähnt, dass sie beim Bundessozialamt einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt hat.

Das Gespräch mit den Stützpunktleiterinnen fand am 22.10.2014 statt, der Antrag wurde laut Bescheid des Sozialministeriums erst am 06.11.2014 gestellt. Folglich kann die Aussage, dass Fr. B. die Dienststelle über die Antragstellung informiert hat, widerlegt werden, auch weil sie sich ab 03.11.2014 wieder im Krankenstand befand."

Auf diese Ausführungen wird im angefochtenen Bescheid nicht eingegangen, vielmehr wird begründend ausgeführt, unbestritten sei die Tatsache, dass die Stützpunktleiterinnen vor der Kündigung von der Erkrankung der Mitbeteiligten Kenntnis hatten. In der Beschwerde wird diesbezüglich Folgendes ausgeführt:

" ..ist weder unbestritten noch richtig, dass die Mitbeteiligte ihre Vorgesetzten vor Einleitung des Kündigungsverfahrens über ihre Erkrankung informiert hat. Wie dem der belangten Behörde übermittelten Schreiben der Magistratsabteilung 34 vom 9. Oktober 2015, ZI. MA 34 16234-201,1 zu entnehmen ist, hat die Mitbeteiligte lediglich gegenüber den Stützpunktleiterinnen angegeben, dass sie möglicherweise an Multipler Sklerose leide, jedoch noch diverse Untersuchungen ausstehen würden. Somit war der Beschwerdeführerin die Erkrankung nicht bekannt und sind die Ausführungen auf Seite 2 des bekämpften Bescheides aktenwidrig sowie die Sachverhaltsfeststellung auf Seite 3 mangelhaft. Auch erscheint in dem Zusammenhang bemerkenswert, dass die Mitbeteiligte zunächst in ihrer Stellungnahme vom 15. September 2015 angab, dass sie ihre Vorgesetzten im Zuge ihres Arbeitsversuches (vom 22. Oktober 2014 bis 31. Oktober 2014) von dem Umstand, dass sie einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der Begünstigten Behinderten beim BAS gestellt hat, informiert hat. Erst nachdem die Beschwerdeführerin nachgewiesen hat, dass dies schon allein zeitlich gar nicht möglich gewesen sei, da das Gespräch am 22. Oktober 2014 geführt wurde und der Antrag jedoch am 6. November 2014 gestellt wurde, hat die Mitbeteiligte vor dem BAS angegeben, dass sie ihre Vorgesetzten in Kenntnis gesetzt hat, dass sie einen derartigen Antrag stellen werde. Ihre diesbezüglichen Angaben sind somit widersprüchlich und als Schutzbehauptung zu werten. Auf diese Widersprüchlichkeit wurde seitens der belangten Behörde überhaupt nicht eingegangen."

Auf Grundlage welcher Ermittlungsergebnisses die belangte Behörde nun aber zu der Feststellung gelangte, es sei unstrittig, dass die Stützpunktleiterinnen - und damit die Beschwerdeführerin - vor der Kündigung von der Erkrankung der Mitbeteiligten Kenntnis hatten bzw. haben musste, ist nicht ersichtlich; die derzeit vorliegenden Ermittlungsergebnisse vermögen eine solche Feststellung jedenfalls nicht zu tragen.

Insoweit in der Begründung des angefochtenen Bescheides aber ausgeführt wird, aufgrund der unbestrittenen Tatsache, dass die Dienstnehmerin ihre Vorgesetzten davon in Kenntnis gesetzt habe, dass sie an Multipler Sklerose leide, musste der Dienstgeberin zumindest bekannt gewesen sein, dass die Dienstnehmerin dem Personenkreis der begünstigten Behinderten angehören hätte können, bzw. die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zu diesem Personenkreis erfüllen würde, ist der belangten Behörde entgegenzuhalten, dass allein aus dem Umstand, dass ein Dienstnehmer einem Dienstgeber das Vorliegen einer Erkrankung – ohne näher belegte und erläuterte medizinische Ausführungen und deren Auswirkungen auf den Dienstbetrieb – mitteilt, vom Dienstgeber noch nicht auf das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten geschlossen werden muss, zumal diese Zugehörigkeit eines Antrages des Dienstnehmers bedarf, der dem Dienstgeber naturgemäß mitgeteilt werden sollte. Im gegenständlichen Fall ist aber u.a. dieser Umstand fraglich und strittig und wurde von der Beschwerdeführerin auf die diesbezüglichen Widersprüche in den Angaben der Mitbeteiligten hingewiesen.

Entsprechende, auf Grundlage nachvollziehbarer Ermittlungsergebnisse getroffenen Feststellungen sind aber – unter der Voraussetzung, dass einer künftig auszusprechenden Kündigung die Zustimmung zu erteilen wäre - erforderlich zur Beurteilung der Rechtfertigung einer nachträglichen Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung, ob im Sinne der Ausnahmebestimmung des § 8 Abs. 2 vorletzter Satz BEinstG der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass die mitbeteiligte Dienstnehmerin dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört.

Die belangte Behörde machte auch von der ihr gemäß § 14 VwGVG eingeräumten Möglichkeit der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung (die unter anderem auch dazu dienen kann, anlässlich des Beschwerdevorbringens bei allenfalls gleichbleibendem Bescheidergebnis wesentliche Sachverhalts- oder auch Begründungselemente nachzutragen) trotz des entsprechenden Beschwerdevorbringens und trotz des von ihr mit Minimalaufwand betriebenen und im gegenständlichen Fall im Hinblick auf die Sachverhaltsermittlungen ungenügend geführten Verfahrens dennoch keinen Gebrauch und legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde mit dem Verwaltungsakt zur Entscheidung vor.

Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den Sachverhalt nur ansatzweise ermittelt hat bzw. die Ermittlung des Sachverhaltes in den entscheidungswesentlichen Fragen an das Bundesverwaltungsgericht delegiert hat.

Die unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht läge angesichts des gegenständlichen gravierend mangelhaft geführten verwaltungsbehördlichen Ermittlungsverfahrens nicht im Interesse der Raschheit und wäre auch nicht mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden. Zu berücksichtigen ist auch der mit dem verwaltungsgerichtlichen Mehrparteienverfahren verbundene erhöhte Aufwand.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall der Beschwerdeführerin noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid der belangten Behörde gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG – wie in der Beschwerde in eventu beantragt - zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an den Behindertenausschuss zurückzuverweisen.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

In den rechtlichen Ausführungen zu Spruchteil A wurde ausführlich unter Bezugnahme auf die oben zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass im verwaltungsbehördlichen Verfahren notwendige Ermittlungen unterlassen wurden. Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt in Anbetracht des oben zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz keine grundsätzliche Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.