W141 2001810-1 · Bundesverwaltungsgericht

W141 2001810-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER, als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch die Herbst Kinsky Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Dr. Karl Lueger-Platz 5, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 04.05.2012, VA/ED-B-0116/2010 beschlossen.

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2010 ersuchte die Pensionsversicherungsanstalt die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (NöGKK) zu überprüfen, ob auf die mitbeteiligte Partei aufgrund ihrer Tätigkeit, in der Zeit vom 5. Mai 1980 bis 31. Mai 2010, im Unternehmen der beschwerdeführenden Partei, die Bestimmungen nach Art. XII Abs. 3 des Nachtschwerarbeitsgesetzes (NSchG) Anwendung fänden, da die mitbeteiligte Partei angegeben habe, im genannten (Gesamt)Zeitraum Nachtschwerarbeit gemäß Art. VII NSchG geleistet zu haben. Eine Beitragsentrichtung gemäß Art. XI Abs. 3 NSchG sei jedoch nicht nachgewiesen.

Daraufhin richtete die NöGKK am 22.11.2010 an den Mitbeschwerdeführer das Ersuchen, er möge einen Erhebungsbogen seiner Tätigkeit für den Zeitraum 01.07.1981-31.05.2010 ausfüllen, womit erhoben werden soll, ob für ihn das NSchG anwendbar ist. Der Zeitraum vor dem 01.07.1981 wäre diesbezüglich zu vernachlässigen, da das NSchG erst mit 01.07.1981 in Kraft getreten ist.

In Beantwortung des Erhebungsbogens der NöGKK gab die mitbeteiligte Partei mit 25. Juli 2011 an, als "Bogen- und Rollen-Helfer" bei der beschwerdeführenden Partei, welche ein Unternehmen zur Druckherstellung von Zeitschriften, Büchern und sonstigen Printmedien betreibt, tätig gewesen zu sein. Dabei sei er Stapler gefahren, habe die Maschinen gewaschen, Papier hergerichtet, Produkte herausgenommen und Maschinen eingestellt. Er habe u.a. im Schichtbetrieb "3x8" agiert, wobei der Wechsel der Schichten wöchentlich erfolgt sei. Präzisierend führte die mitbeteiligte Partei am 21. Juni 2011 aus, dass im System "3x8" die erste Schicht von 06:00 bis 14:00, die zweite von 14:00 bis 22:00 und die dritte von 22:00 bis 06:00 Uhr gedauert habe.

Mit Schreiben vom 1. April 2011 legte die AUVA die ihr vorliegenden Lärmmessberichte, betreffend das Unternehmen der beschwerdeführenden Partei, vor, in denen die mitbeteiligte Partei über Aufforderung jene Bereiche einzeichnete, in denen sie im verfahrensgegenständlichen Bereich tätig gewesen war.

Im Messbericht der AUVA vom 23. August 1993 wird nach Ausweis der Verwaltungsakten (auszugsweise) Folgendes angegeben:

Mst. Mess-Stelle Pegel in

Nr dB/A

... ... Rollenoffset

... ...

17 Arbeitsbereich Rollenwechsel der Anlage Harris 90

M300 35.000Stk/h 18 Zwischen den Druckwerken derselben Anlage 95

19 Bei dem Steuerpult derselben Anlage 91

20 Arbeitsbereich Auslage derselben Anlage 91

21 Arbeitsbereich Auslage/Falzwerk d. Anlage 93

M600 35.000Stk/h

22 Zwischen den Druckwerken derselben Anlage 100

23 Bei dem Steuerpult derselben Anlage 92

...

Gehörschädigende Lärmexposition wurde für folgende Betriebsbereiche festgestellt:

Abteilung Mst.Nr. Beurteilungspegel in dB/A Arbeitnehmer für Audiometrie

Rollenoffset 17-23 92 16

..."

Im Messbericht der AUVA vom 28. März 2000 wird (auszugsweise) Folgendes angegeben:

"Mst. Mess-Stelle Messwert in Tagesmittel in

Nr. dB/A dB/A

... ... ... ...

Rollenoffset ... ...

23 Arbeitsbereich Falzwerk Anlage M600 85 71,4

28000Stk/h 24 Arbeitsbereich Druckwerke Anlage M600 92 78,4

25 Arbeitsbereich Steuerpult Anlage M600 80 79,4

26 Arbeitsbereich Rota-Schneider Anlage M600 84 80,4

27 Arbeitsbereich Auslage Anlage M600 81 77,4

..."

Anmerkung: Der auf 8 Stunden bezogenen Pegelwert (Tagesmittel) wird aus dem bei der Messung erfassten Pegel und den vom Betrieb angegebenen Maschinenlauf- und Anwesenheitszeiten berechnet.

..."

Im Messbericht der AUVA vom 1. Oktober 2007 wird (auszugsweise) Folgendes angegeben:

"Messung Lärm- Messwerte

MNr. Messstelle LA,eq,TE,l LC, peak

...

Druckerei Rollenoffset

...

19 Nachbearbeitung 73

20 Druckmaschine M600-2 92 Druckwerke 4171

21 Druckmaschine M600-2 87

Rollenwechsler 4171

22 Druckmaschine M600-1 88

Rollenwechsler 4171

... ...

Helfer M600-1 und M600-2

38 Helfer M600-1 und M600-2 88,2

LA,eq,TE,l ...A-bewerteter energieäquivalenter Teildauerschallpegel in dB

LC, peak... Höchstwert des momentanen C-bewerteten Schalldruckpegels in dB

...

Messung Lärm - Lärmexpositionspegel

Bezeichnung Te,i MNr. LA,eq,TE,l LC, peak Bemerkung

... Drucker M600-1 und M600-2 12 AN

DruckermaschineM600-2 Druckwerke 4171 120 20 92

DruckermaschineM600-2 Rollenwechsler 4171 120 21 87

DruckermaschineM600-1 Rollenwechsler 4171 120 22 88

Nachbearbeitung 30 19 73

LA,EX,8h = 88,3 Impulspegel LC,peak =

Helfer M600-1 und M600-2 6 AN

Helfer M600-1 und M600-2 360 38 88,2

LA,EX,8h = 87,0 Impulspegel LC,peak =

...

LA,EX,8h Lärmexpositionspegel in dB pro Arbeitstag

LA,EX,40h. Lärmexpositionspegel in dB pro Arbeitswoche

LA,eq,TE,I A-bewerteter energieäquivalenter Teildauerschallpegel in dB

LC,peak Höchstwert des momentanen C-bewerteten Sehalldruckpegels in dB

MNr. Nummer der Messtelle (siehe Messung Lärm-Messwerte)

Te,i Teilexpositionsdauer in Minuten pro Arbeitstag oder Arbeitswoche

..."

In ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 2011 brachte die beschwerdeführende Partei zusammengefasst vor, dass die mitbeteiligte Partei nicht ausnahmslos ab 05.05.1980 im 3 Schicht-Betrieb beschäftigt war. Erst mit dem Aufbau der Rollenoffsetmaschinen wurde regelmäßig im 3 Schicht-Betrieb gearbeitet. Die beschwerdeführende Partei kann keinen genauen Termin angeben, ab wann der 3 Schicht-Betrieb eingeführt wurde, nur so viel, dass die erste Rollenoffsetmaschine 1986 in Betrieb ging. Der Beschwerdeführer gibt zusätzlich an, dass es Faktum sei, dass bei der Messung vom 14.01.1986 noch keine Rollenoffsetmaschinen angeführt waren, obwohl Messungen im gesamten Bereich der Firma durchgeführt wurden. Die beschwerdeführende Partei gibt auch an, dass der Mitbeschwerdeführer während eines Acht-Stunden-Tages in Summe rund eine Stunde im Bereich Rollenwechsler und Druckwerke (Messnummer 20 und 21 aus 2007) gearbeitet habe, den überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit habe er im Bereich Nachbearbeitung (Messnummer 19 aus 2007) verbracht. Bei der Messung vom 28. März 2000 (Messnummer 23-27) liege der Tagesmittelwert zwischen 71,4 und 80,4 dB.

Die NöGKK richtete am 14.07.2011 an den Mitbeschwerdeführer ein Schreiben, mit der Aufforderung zu dem vom Beschwerdeführer behaupteten Aussagen, dass der Mitbeschwerdeführer bis 1986 nicht im 3 Schicht-Betrieb gearbeitet habe und durchschnittlich nur eine Stunde den erhöhten Lärmbelastungen ausgesetzt gewesen sei, Stellung zu nehmen.

Der Mitbeschwerdeführer gab daraufhin in seinem Schreiben vom 25.07.2011 bekannt, dass er glaube, zeitweise bereits ab 1985-1987 im 3 Schicht- oder im 2 Schicht-Betrieb zu je 12 Stunden gearbeitet zu haben. Auch gibt er nochmals an, doch mehr als eine Stunde pro Schicht diesen Lärmbelastungen ausgesetzt gewesen zu sein. Auch wurde von der NöGKK am 19.08.2011 ein ehemaliger Arbeitskollege des Mitbeschwerdeführers, zu den vom Mitbeschwerdeführer behaupteten Feststellungen, befragt. Dieser ehemalige Arbeitskollege gab an, dass er von 1982-1986 im Betrieb des Beschwerdeführers gearbeitet habe. Weiters gab der ehemalige Arbeitskollege an, dass er nicht als Helfer sondern als Drucker beschäftigt war. In dem angeführten Zeitraum habe er nach seinen Aussagen nur zwei Jahre unmittelbar mit dem Mitbeschwerdeführer zusammengearbeitet. Er bestätigte auch, dass der Mitbeschwerdeführer und auch er immer im Schichtbetrieb gearbeitet haben und sie immer starkem Lärmbelastungen ausgesetzt waren. Über den Zeitraum 1986 kann er keine weiteren Angaben machen.

Mit Stellungnahme vom 22. Februar 2012 legte das Arbeitsinspektorat XXXX einen "Messbericht - Lärm des Arbeitsinspektorates für XXXX" vom 30. November 2009 vor und gab an, dass Druckerei-Helfer einem Lärmpegel von etwa 86 dB/A ausgesetzt seien. Erschwerend komme hinzu, dass bei der beschwerdeführenden Partei aus organisatorischen Gründen regelmäßig Überstunden angefallen seien, wodurch sich der im Messbericht angegebene Wert, der auf eine Acht-Stunden-Schicht berechnet werde, noch weiter erhöhe. In diesem Messbericht wird (auszugsweise) Folgendes angegeben:

"Berechnung der Tages-Lärmexpositionspegel:

Rollenoffsetdruckmaschine 'M601'

An der Druckmaschine werden 2 Drucker und 2 Helfer pro Schicht beschäftigt, wobei die Drucker hauptsächlich am Kontrolltisch und die Helfer mit Arbeiten im Maschinenraum beschäftigt sind.

Helfer: Papieraufgabe (siehe MP1; ca. 1,5 Stunden pro Schicht), zwischen den Druckwerken (siehe MP2; ca. 025 Stunden pro Schicht), Papierauslauf(siehe MP3; ca. 0,5 Stunden pro Schicht), Falzmaschine (siehe MP5; ca. 5Stunden pro Schicht).

Tages-Lärmexpositionspegel LA,EX,8h = 86 dB/A

...

Anmerkungen:

zu Rollenoffsetdruckmaschine 'M601'

Bei der Berechnung des Tages-Lärmexpositionspegels für die Helfer war die Stanzeinheit, die unter Umständen einen Lärmemittent mit hohem Beitrag zum Tages-Lärmexpositionspegels darstellt außer Betrieb.

...

Messwerte

Mess- Messort

platz Messzeit

[min] Messwert

LA,eq

[dB]

Rollenoffsetdruckmaschine 'M601' 1 Papieraufgabe 2 87

2 Zwischen Farbwerk 1 und 2 2 98

3 Papierauslauf nach Trockentunnel 2 93

4 Kontrolltisch 2 79

5 Falzmaschine 'Rima' 2 81

Mit Bescheid der NöGKK vom 4. Mai 2012 wurde gemäß § 410 Abs. 1 ASVG iVm Art. XII Abs. 1 iVm Art. XII Abs. 1 und 2 sowie Art. VII Abs. 1, 2 und 5 NSchG (im hier verfahrensgegenständlichen 3. Spruchpunkt) festgestellt, dass die mitbeteiligte Partei aufgrund ihrer Tätigkeit für die beschwerdeführende Partei im (Gesamt)Zeitraum vom 1. Jänner 1993 bis 31. Mai 2010 den Bestimmungen des Art. VII Abs. 2 Z. 4 NSchG unterlegen sei.

Begründend führte die NöGKK, nach Wiedergabe des wesentlichen Verfahrensganges aus, die mitbeteiligte Partei sei im (Gesamt)Zeitraum von 1, Jänner 1993 bis 31. Mai 2010 jedenfalls regelmäßig im Schichtbetrieb tätig gewesen und habe somit die erforderliche Anzahl an Nachtschichten pro Monat geleistet. Aus dem Messbericht des Arbeitsinspektorats XXXX, der auch eine konkrete zeitliche Abwägung bezüglich des Aufenthaltes der mitbeteiligten Partei an einzelnen Arbeitsstellen beinhalte, resultiere eindeutig, dass die mitbeteiligte Partei überwiegend in einem Arbeitsbereich agiert habe, der einem Lärmpegel von 86 dB/A ausgesetzt gewesen war, weshalb er in diesem Zeitraum erschwerenden Arbeitsbedingungen durch erhöhte Lärmbelastung im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z. 4 NSchG ausgesetzt gewesen war.

In ihrer gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung wandte sich die beschwerdeführende Partei am 29.05.2012 vorwiegend gegen die errechnete Lärmpegelhöhe für Maschinen-Helfer, da sich die "Rechenformel mit angenommener Gewichtung der unterschiedlichen Pegelwerte für einzelne Messstellen der Rollendruckmaschine" ergebe. Tatsache sei, dass die Messstellen an den laufenden Druckwerken die höchsten Pegelwerte ergeben, insbesondere, wenn die Rollenmaschine in voller Leistung produziere. Bei Ermittlung der Lärmbelastung für Rollen-Helfer war jedoch zu berücksichtigen, dass ein Helfer-Arbeitseinsatz im Bereich der Druckwerke nur bei stillstehenden (zB Plattenwechsel) oder langsam laufenden Druckwerken (zB Produktionsstörung, Rollenwechsel) möglich sei. Es würde daher den Durchschnittswert des Lärmpegels für Helfer überhöhen, wenn der höchste Lärmpegelwert der Druckwerke im Vollbetrieb unkorrigiert in die Berechnung einfließe.

Zudem stelle sich der achtstündige Arbeitsbereich eines Helfers an einer Rollenoffsetmaschine wie folgt dar:

"a) 40% Rüstzeit bei stehender Maschine (keine Lärmbelästigung) ergibt rund 3,2 Stunden

b) Bei der verbleibenden Produktionszeit von 4,8 Stunden entfallen auf den Arbeitsbereich Papierauslage 2,5 Stunden und

c) für den Arbeitsbereich Rollenwechsler 2,3 Stunden, wovon 1,5 Stunden für das Heranschaffen der Papierrollen aus dem Lager aufgewendet werden müssen."

Die mitbeteiligte Partei sei nicht überwiegend als Rollen-Helfer im Nahbereich der produzierenden Maschine, sondern auch als Staplerfahrer tätig gewesen, habe stehende Maschinen für den Folgeeinsatz gereinigt, Papier zur Maschine gebracht, Produkte auf Paletten gestapelt und weggebracht.

Mit Schreiben vom 21.06.2012 legte die NöGKK die Berufungsschrift der beschwerdeführenden Partei dem Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz als Berufungsinstanz vor und nahm hiezu wie folgt Stellung:

Der Mitbeschwerdeführer war entsprechend der von der NöGKK durchgeführten Erhebung von 1993-2010 im Betrieb des Beschwerdeführers im überwiegenden Ausmaß als Druckerei-Helfer im Bereich der Rollenoffsetmaschine M 601 bzw. Vorgängermodell tätig. Die Beurteilung der Tätigkeit des Mitbeschwerdeführers sei daher aufgrund seiner Tätigkeit als Druckerei-Helfer und nicht ausschließlich aufgrund seiner Arbeiten im Zusammenhang mit dem Rollenwechsel erfolgt. Zum Rollenwechsel (Punkt c) der Berufung) sei allerdings anzuführen, dass dieser ganz offensichtlich bei nicht stillstehender Maschine durchgeführt worden sei und die auch schon im Zuge der Vorerhebungen seitens des Unternehmens getätigte Angabe, wonach sich der Mitbeschwerdeführer nur etwa 1 Stunde im Bereich Rollenwechsler und Druckwerke aufgehalten habe, vom Betreffenden nicht bestätigt werden konnte.

So merkte der Mitbeschwerdeführer an, dass bei einem 8-Stunden-Betrieb durchschnittlich 4 bis 10 Rollen gewechselt worden wären. Des Weiteren seien sämtliche Tätigkeiten entsprechend den Angaben des Mitbeschwerdeführers (Papier herrichten, Putzen, Stapler fahren, Waschen, Maschinen einstellen,...) unmittelbar neben den Druckwerken durchgeführt worden und lag seiner Ansicht nach eine permanente Lärmbelastung vor. In ihrer Entscheidung, wonach bei der Tätigkeit des Mitbeschwerdeführers von 1993 bis 2010 die Voraussetzungen für das Vorliegen von Nachtschwerarbeit gegeben waren, stützte sich die NöGKK vor allem auf das eindeutige Messergebnis des vom Arbeitsinspektorat XXXX vorgelegten Messberichtes (24.11.2009), demzufolge Druckerei-Helfer an der Rollenoffsetmaschine M601 - als solcher sei der Mitbeschwerdeführer eingesetzt gewesen - einem Lärmpegel von etwa 86 dB/A ausgesetzt seien.

Der Messbericht des Arbeitsinspektorates beinhalte eine konkrete zeitliche Abwägung bezüglich des Aufenthaltes an einzelnen Messstellen, wobei diesbezüglich eine fundierte Feststellung seitens des Arbeitsinspektorates vorauszusetzen war. Sich naturgemäß ergebenden Abweichungen bezüglich des Aufenthaltes an den betreffenden Stellen, könne demnach nach Ansicht der NöGKK nur eine untergeordnete Bedeutung beigemessen werden. Zu berücksichtigen war in diesem Zusammenhang, dass entsprechend der Ausführungen des Arbeitsinspektorates XXXX bei dem Beschwerdeführer regelmäßig Überstunden angefallen seien, wodurch sich der im Messbericht angegebene Wert, der auf eine 8-Stunden-Schicht berechnet werde, noch weiter erhöhe.

Auch der Mitbeschwerdeführer gab in seinem Schreiben vom 25.07.2011 an, oftmals in einer 12-Stunden-Schicht gearbeitet zu haben, wenn zu wenige Leute zur Verfügung gestanden seien. Die erhöhte Lärmbelastung werde auch durch die von der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt durchgeführten Messungen bestätigt. Aus dem Messbericht dieses Versicherungsträgers vom 01.10.2007 gehe hervor, dass "Helfer M600-1 und M600-2" einem bewertetem energieäquivalentem Teildauerschallpegel von 88,2 Dezibel ausgesetzt seien, wodurch sich laut der Beurteilung der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt ein Lärmexpositionspegel von 87 dB/A pro Arbeitstag (S. 6 des Messberichtes) ergebe.

Die vorliegenden Messberichte des Arbeitsinspektorates (2009) und der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt (2007) bekräftigen somit eindeutig die vom Mitbeschwerdeführer im Rahmen der Erhebungen dargelegte erhöhte Lärmbelastung. Nach Ansicht der NöGKK waren demnach bei der Tätigkeit des Mitbeschwerdeführer von 1993 bis 2010 die Voraussetzungen für das Vorliegen von Nachtschwerarbeit jedenfalls gegeben, weshalb beantragt werde, der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der NöGKK vom 04.05.2012, VA/ED-B-0116/2010, keine Folge zu geben und die angefochtene Entscheidung vollinhaltlich zu bestätigen.

Am 09.07.2012 wurde die Berufungsschrift dem Mitbeschwerdeführer übermittelt und er hiezu aufgefordert allenfalls eine Stellungnahme abzugeben.

In der Stellungnahme vom Mitbeschwerdeführer vom 20. Juli 2012, eingelangt beim BMASK am 24.07.2012, brachte die mitbeteiligte Partei dagegen zusammengefasst vor, sie sei während der Arbeitszeit durchgehend hoher Lärmbelastung ausgesetzt gewesen. Es sei richtig, dass Arbeiten an den Druckwerken in Bezug auf Rollenwechsel und Plattenwechsel grundsätzlich an stillstehenden bzw. langsam laufenden Maschinen/Druckwerken möglich waren, doch hätten sich zwei Druckmaschinen, M600-1 und M600-2, nebeneinander befunden. Stehe eine Maschine still oder laufe langsam, weil daran gearbeitet werden müsse, produziere die andere Druckmaschine, um keinen Leerlauf in der Produktion zu erzeugen. Auch die im Messbericht vom 30. November 2009 festgestellten einzelnen Arbeitsstellen mit zeitlicher Abwägung würden zeigen, dass erschwerte Arbeitsbedingungen iSd. Art. VII Abs. 2 Z.4 NSchG vorgelegen sind.

Mit Bescheid vom 6. November 2012 gab der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz der Berufung keine Folge und bestätigte den erstbehördlichen Bescheid.

Begründend wurde ausgeführt, die mitbeteiligte Partei sei entsprechend der im Rahmen der von der NöGKK durchgeführten Erhebungen von 1993 bis 2010 im Betrieb der beschwerdeführenden Partei jedenfalls im überwiegenden Ausmaß als Druckerei-Helfer im Bereich der Rollenoffsetmaschinen M601 bzw. bei einem Vorgängermodell tätig gewesen. Dabei seien sämtliche Tätigkeiten der mitbeteiligten Partei - Papier herrichten, Putzen, Stapler fahren, Waschen, Maschinen einstellen - unmittelbar neben den Druckwerken oder beim Vorbeigehen oder -fahren durchgeführt worden, es habe somit eine permanente Lärmbelastung vorgelegen.

Aus dem Messbericht der AUVA vom 1. Oktober 2007 gehe hervor, dass "Helfer M600-1 und M600-2" einem energieäquivalenten Teildauerschallpegel von 88,2 dB ausgesetzt waren, wodurch sich laut der Beurteilung der AUVA ein Lärmexpositionspegel von 87 dB/A pro Arbeitstag ergab.

Im Lärmmessbericht des Arbeitsinspektorates für XXXX in der Messung vom 30. November 2009 werde festgehalten, dass an dem Tag der Messung sowohl der Auslösewert als auch der Expositionsgrenzwert für Helfer an der Rollenoffsetdruckmaschine M601 überschritten worden war. An der Druckmaschine würden zwei Drucker und zwei Helfer pro Schicht beschäftigt, wobei die Helfer mit Arbeiten im Maschinenraum beschäftigt seien. Wörtlich werde festgehalten:

"...

Helfer: Papieraufgabe (siehe MPl; ca. 1,5 Stunden pro Schicht),

zwischen den Druckwerken (siehe MP2; ca. 0,25 Stunden pro Schicht),

Papierauslauf (siehe MP3; ca. 0,5 Stunden pro Schicht), Falzmaschine

(siehe MP5; ca. 5 Stunden pro Schicht) = Tages-Lärmexpositionspegel

LA,Ex,8h = 86 dB/A".

Der Messbericht des Arbeitsinspektorates beinhalte somit eine konkrete zeitliche Abwägung bezüglich des Aufenthaltes an einzelnen Messstellen, wobei diesbezüglich eine fundierte Feststellung seitens des Arbeitsinspektorates vorauszusetzen war, insbesondere verbunden mit einem Lokalaugenschein.

Aus der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates XXXX vom 22. Februar 2012 ergebe sich, dass bei der beschwerdeführenden Partei regelmäßig Überstunden angefallen sind, wodurch sich der im Messbericht angegebene Wert, der auf eine Acht-Stunden-Schicht berechnet wurde, noch weiter erhöhte. Wie aus dem Messbericht hervorging, war die Belastung bei den Vorgängermodellen sicher nicht geringer gewesen, da die Druckmaschine M600 die erste Rollenoffsetmaschine mit einem akustisch abgetrennten Bedienstand war.

Nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtsvorschriften führte der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz weiter aus, die vorliegenden Messberichte des Arbeitsinspektorates XXXX und der AUVA bekräftigten eindeutig, die von der mitbeteiligten Partei im Rahmen der Erhebung, dargelegte erhöhten Lärmbelastung. Es ergebe sich aus dem Sachverhalt und der Beweiswürdigung, dass - auch unter Berücksichtigung der von der beschwerdeführenden Partei vorgebrachten zeitlichen Einteilung der Arbeitsleistung - die mitbeteiligte Partei von 1993 bis 2010, während ihrer Arbeitsschicht, jedenfalls im Durchschnitt einem Dauerschallpegel ausgesetzt gewesen war, der die gesetzlichen Grenzen überschritten habe. Es sei unbestritten, dass die mitbeteiligte Partei im gegenständlichen Zeitraum regelmäßig im Dreischichtbetrieb agiert habe, wobei die Schichten im wöchentlichen Rhythmus gewechselt wurden. Es liege somit die erforderliche Anzahl an Nachtschichten vor, die mitbeteiligte Partei habe Nachtarbeit gemäß Art. VII Abs. 1 NSchG unter einer außergewöhnlichen Belastung gemäß Art. VII Abs. 2 Z. 4 NSchG geleistet.

Am 15.01.2013 teile der VwGH dem BMASK mit, dass gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 06.11.2012 betreffend Art. VII Abs. 5 des NSchG, als belangte Behörde, von Seiten des Beschwerdeführers eine Beschwerde an den VwGH eingelangt sei. Weiters teilte der VwGH mit, dass gemäß § 35 Abs. 3 VwGG das Vorverfahren eingeleitet werde und ihm und der mitbeteiligten Partei Gelegenheit gegeben werde binnen 8 Wochen eine Gegenschrift einzubringen sowie von Seiten der belangten Behörde alle Verfahrensrelevanten Akten vorzulegen seien.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens dem VwGH vor, nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand, beantragt aber die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift an den VwGH und beantragt die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet. In der vorgelegten Gegenschrift wurde im Wesentlichen wie folgt ausgeführt:

Der Beschwerdeführer führte aus, dass er wie bereits in seinen bisherigen Stellungnahmen in diesem Verfahren festhalte, dass er entgegen dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei durchgehend hoher Lärmbelastung durch die Tätigkeiten neben und bei den Druckmaschinen ausgesetzt war. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, dass sich Druckmaschinen-Helfer zu einem wesentlichen Teil ihrer Arbeitszeit nicht in der Nähe der Maschinen aufhalten, hält er entgegen, dass man sich während der Arbeitszeit sehr wohl überwiegend im Nahe- und Lärmbereich der Druckmaschinen aufgehalten habe. Dies ergebe sich etwa dadurch, dass sich die Papierrollen zwar im "Materiallager" (wie von der beschwerdeführenden Partei angegeben) befunden haben. Dieses habe sich aber in derselben Halle wie die Druckmaschinen befunden. Die Druckerhelfer hätten daher beim Papier- und Rollenwechsel den Raum bzw. die Halle, in welchem/in welcher sich die Druckmaschinen befunden haben, nicht verlassen. Laut Aussage des Mitbeschwerdeführers sei es auch geradezu berufstypisch für einen Druckerhelfer, dass er sich bei den Druckmaschinen aufhält. Es müssen dabei, wie bereits erwähnt, die Papierrollen eingelegt und gewechselt, die Druckfarben nachgefüllt, die Maschinen eingestellt und gewaschen und auch der Schmutz (Druckrückstände, Papierreste, etc.) rund um die Maschinen immer wieder entfernt werden. Ein Druckerhelfer sei sozusagen dazu da, die Anweisungen durch den gelernten Drucker manuell auszuführen und dies eben in der Maschinenhalle/ im Maschinenraum.

Wie bereits in seiner Stellungnahme vom 20.7.2012 angeführt, sei es auch so, dass es zwei Rollenoffset-Druckmaschinen gegeben habe (M600-1 und M600-2), diese standen bzw. stehen nebeneinander in der Produktionshalle. Stehe eine Maschine still oder laufe langsam, weil daran gearbeitet werden müsse, produziere jedoch die andere Druckmaschine, um keinen Leerlauf in der Produktion zu erzeugen.

Wenn die beschwerdeführende Partei angebe, dass die belangte Behörde keinerlei Feststellungen darüber getroffen habe, in welchem Ausmaß, in welchem Umfang und auf welche Weise diese die Lärmmessungen vorgenommen habe, möchte er diesem Vorbringen entgegnen, dass die Messungen des Arbeitsinspektorates aufgrund rechtlicher Vorgaben vorzunehmen seien und aufgrund von Richtlinien und Ö-Normen exakt vorgegeben seien und auch so durchgeführt werden müssen (bei den Messberichten wurde auch festgehalten, aufgrund welcher rechtlichen Vorgaben die Messungen durchgeführt wurden). Die Voraussetzungen seien somit bei allen zu überprüfenden Unternehmen und Firmen gleich.

Wenn die beschwerdeführende Partei angebe, dass die Messungen etwa für jede Schicht extra zu messen gewesen wären, stellt sich für ihn die Frage, ob sich die Maschine und ihre Lautstärke etwa von Schicht zu Schicht verändern könnten, was dem Mitbeschwerdeführer aber nicht logisch erscheine. Er meine, es sei doch egal, wann die Maschine drucke. Wenn sie sich im Druckmodus befinde, dann entstehe eben der beim Druckvorgang sich ergebende Lärmpegel, egal, ob es nun am Vormittag oder um Mitternacht passiere.

Weiters möchte der Beschwerdeführer vorbringen, dass er den Eindruck hatte, dass bei den Messungen die Maschinen oft nicht mit der 100%igen Leistung gelaufen seien. Es haben sich aber auch so die vom NSchG geforderten Lärmpegelüberschreitungen ergeben. Die Messungen erfolgten laut seiner Aussage daher auf genormte Art und Weise völlig korrekt, es sei daher für ihn unerheblich, wie von der beschwerdeführenden Partei vorgebracht, in welcher Körperhaltung man sich neben oder bei den Druckmaschinen aufgehalten habe.

Es wird von der beschwerdeführenden Partei vorgebracht, dass sich etwa bei der Lärmbelastung große Unterschiede ergeben würden, wenn man etwa der Maschine mit dem Rücken zugewandt stehen würde. Bei der Lärmmessung handle sich ja, wiederum seiner Aussage folgend, um die Lärmauswirkung, die mittels eines Aufzeichnungsgerätes mit Mikrofon erhoben werde und es werde dabei die potentielle Lärmbelastung, der man während der Arbeitstätigkeit ausgesetzt ist, gemessen. Wie man nun dort gestanden ist, sei daher unerheblich.

Die beschwerdeführende Partei legte zwei Messberichte vor (Beilage 1: Messbericht der AUVA vom 1.10.2007 und Beilage 2: Messbericht des Arbeitsinspektorates vom 30.11.2009). Beim Messbericht vom 01.10.2007 ergebe sich klar und deutlich eine Lärmbelastung bei den Mess-Stellen Nr. 20 bis 22, bei den Druckmaschinen M600-1 und M600-2, in Höhe von 92,87 und 88 dB. Sei also jedenfalls über dem erforderlichen Wert von 85 dB gelegen. Ebenso ergebe sich laut Messbericht des Arbeitsinspektorates vom 30.11.2009, dass bei den am Tag der Messung herrschenden Verhältnissen, der Auslösewert bzw. auch der Expositionsgrenzwert für die Helfer der Rollenoffsetdruckmaschine M601 (wohl damit gemeint die M-600-1) überschritten wurden. Es ergebe sich laut diesem Bericht ein Tages-Lärmexpositionspegel für Drucker-Helfer in Höhe von 86 dB, also auch jedenfalls über dem erforderlichen Wert von 85 dB gelegen.

Er führte weiters aus, dass sich aufgrund der beruflichen Tätigkeit bei ihm ein Hörschaden ergeben habe. Zum Beweis dafür legte er einen Befund von XXXX, Facharzt für HNO, vom 30.01.2003, vor. Hier wurde bei ihm ein chronischer Lärmschaden beidseits diagnostiziert. Er habe damals auch einen Antrag bei der AUVA auf Kostenübernahme bezüglich eines individuell nach Maß angefertigten Gehörschutzes gestellt. Als Beweis legte er einen Befund von XXXX und den Antrag an die AUVA, sowie den Kostenvoranschlag der XXXX vor.

Bezüglich der Arbeitszeiten legte er mehrere Wochenausdrucke vor, es handelt sich dabei um die Wochen 22.2. bis 1.3.2009, 25.3. bis 29.3.2009, 30.3. bis 5.4.2009, 6.4. bis 12.4.2009, 13.4. bis 19.4.2009, 20.4. bis 23.4.2009, 15.2. bis 21.2.2010 und 25.3. bis 28.3.2010, sowie um einen Lohnzettel aus dem September 2007. Diesbezüglich wird vom Mitbeschwerdeführer ergänzend vorgebracht, dass er, wie die Unterlagen darlegen, zu dieser Zeit (und auch davor) wechselweise im Schichtbetrieb tätig gewesen sei. Dies abwechselnd in der Tages- und in der Nachtschicht (hier teilweise von 18 bis 6 Uhr; bzw. teilweise auch von 22 bis 6 Uhr). In der Septemberlohnabrechnung 2007 sei ersichtlich, dass er in diesem Monat einen Nachtzuschlag für 132 Arbeitsstunden erhalten habe, damit ergebe sich seiner Ansicht nach auch das für die Nachtschichtschwerarbeit erforderliche Ausmaß der Arbeitszeit an mindestens 6 Kalendertagen im Monat von mindestens 6 Stunden in der Zeit von 22 bis 6 Uhr früh. Dieses Ausmaß wurde laut Bescheid des Bundesministeriums für Soziales von der beschwerdeführenden Partei im Verfahren auch nicht bestritten.

Falls es erforderlich sein sollte, könnten von ihm noch Kollegen aus der Beschäftigung beim Beschwerdeführer namhaft gemacht werden, welche bezeugen könnten, dass er im Schichtbetrieb beim Beschwerdeführer tätig gewesen sei. Er war nach seiner Aussage daher mindestens im Zeitraum 1.1.1993 bis 31.5.2010 (dies ist der Zeitraum, gegen den der Beschwerdeführer Beschwerde beim VwGH eingebracht hat, der Spruchpunkt III des Bescheides) erschwerenden Arbeitsbedingungen durch erhöhte Lärmbelastung im Sinne des Artikels VII Abs 2 Z 4 des Nachtschwerarbeitsgesetzes (NSchG) ausgesetzt. Er sei seiner Auffassung nach daher auch, wie die NÖGKK und das Bundesministerium in ihren in diesem Verfahren ergangenen Bescheiden festgestellt haben, auch im Zeitraum 1.1.1993 bis 31.5.2010 als Nachtschwerarbeiter zu deklarieren.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 16.12.2013, Zl. 2012/11/0240-6 im Wesentlichen festgestellt:

Die Beschwerde sei teilweise begründet.

Unstrittig sei zunächst, dass die mitbeteiligte Partei im verfahrensgegenständlichen (Gesamt)Zeitraum vom 1. Jänner 1993 bis zum 31. Mai 2010 Nachtarbeit geleistet habe.

Zu den (Teil)Zeiträumen vom 1. Jänner bis zum 23. August 1993 und vom 1. Oktober 2007 bis zum 31. Mai 2010:

Was zunächst den (Teil)Zeitraum vom 1. Jänner bis zum 23. August 1993 anlangt, so sei dem aktenkundigen Messbericht vom 23. August 1993 zu entnehmen, dass in dem Bereich, in dem die mitbeteiligte Partei unbestritten gearbeitet habe, durchschnittlich ein gehörschädigender Lärm von 92 dB/A festgestellt wurde. Wenn die Beschwerde rüge, dass dieser Messbericht nicht explizit den Feststellungen der belangten Behörde zugrunde gelegt wurde, zeige sie eine zur Aufhebung führende Rechtswidrigkeit das angefochtenen Bescheids nicht auf, weil sie nicht substantiiert darlege, weshalb angesichts des festgestellten gehörschädigenden Lärmes von 92 dB/A die mitbeteiligte Partei überwiegend einem Pegelwert von weniger als den gemäß Art. VII Abs. 2 Z. 4 NSchG einschlägigen 85 dB/A ausgesetzt gewesen sein sollte.

Sofern die Beschwerde fehlende Feststellungen zum Vorgängermodell der Druckmaschine M600 rüge und meine, diese sei erst im Jahr 1994 in Betrieb genommen worden, sei ihr zu entgegnen, dass die Druckmaschine M600 im Messbericht der AUVA vom 23. August 1993 bereits erwähnt werde und Messungen in Bezug auf diese Druckmaschine durchgeführt wurden. Zudem habe die belangte Behörde festgestellt, dass die mitbeteiligte Partei auch an einem Vorgängermodell tätig war. Dieses Vorgängermodell war nach den Angaben der mitbeteiligten Partei die (Druckmaschine) "M 300", welche auch im Messbericht der AUVA vom 23. August 1993 ebenfalls erwähnt werde und für deren Bereich ein gehörschädigender Lärm von 92 dB/A festgestellt wurde.

Die Beschwerde zeige vor diesem Hintergrund die Relevanz des geltend gemachten Verfahrensmangels nicht auf und gebe selbst nicht an, an welchem Vorgängermodell die mitbeteiligte Partei tätig gewesen sei. Zudem bringe sie nicht substantiiert vor, dass bei diesem Vorgängermodell der Tages-Lärmexpositionspegel für die mitbeteiligte Partei unter 85 dB/A gelegen wäre.

Was den (Teil)Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis zum 31. Mai 2010 anlange, so rüge die Beschwerde zunächst, dass es die belangte Behörde unterlassen hätte, Feststellungen zu treffen, wie lange die mitbeteiligte Partei pro Nachtschicht einem Lärmpegel gemäß Art. VII Abs. 2 Z. 4 NSchG ausgesetzt gewesen sei. Auch seien keine Feststellungen getroffen worden, welche konkreten Tätigkeiten die mitbeteiligte Partei in welchem Ausmaß verrichtet habe und wo sie sich dabei befunden habe. Dass sämtliche Tätigkeiten neben den Druckwerken oder "im Passieren dieser Druckwerke" ausgeführt worden seien, sei unrichtig und nicht belegt. Die beschwerdeführende Partei habe schon in ihrer Berufung darauf hingewiesen, dass Maschinen-Helfer sich zu einem wesentlichen Teil der Arbeitszeit nicht in der Nähe der Maschinen aufhalten, wie zB beim Heranschaffen der Papierrollen aus dem Lager; dies beeinflusse den Tages-Lärmexpositionspegel.

Der Beschwerde sei vorab zu entgegnen, dass die belangte Behörde sehr wohl Feststellungen getroffen habe, in welchem Ausmaß die mitbeteiligte Partei pro Nachtschicht einem Lärmpegel gemäß Art. VII Abs. 2 Z. 4 NSchG ausgesetzt war. Die belangte Behörde habe sich hierbei an den im Verwaltungsverfahren nicht konkret bestrittenen Messberichten des Arbeitsinspektorates für XXXX vom 30. November 2009 und dem Messbericht der AUVA vom 1. Oktober 2007 orientiert. Beide Messberichte ergeben einen Tages-Lärmexpositionspegel, der über dem in Art. VII Abs. 2 Z. 4 NSchG genannten Wert von 85 dB/A liege. Diesen beiden festgestellten Tages-Lärmexpositionspegeln sei die beschwerdeführende Partei schon im Verwaltungsverfahren nicht mit konkretem Vorbringen entgegengetreten.

Die belangte Behörde have zum einen die Tätigkeitsbereiche und zeitlichen Angaben aus dem Messbericht vom 30. November 2009 übernommen, zum anderen aber auch die Umschreibung der Tätigkeiten, wie Papier herrichten, Putzen, Stapler fahren, Waschen, Maschinen einstellen, wie sie von der mitbeteiligten Partei beschrieben worden waren. Dass die mitbeteiligte Partei diese Tätigkeiten verrichtet hat, habe die beschwerdeführende Partei selbst in ihrer Berufung angegeben. Inwieweit weitere Feststellungen notwendig gewesen sein sollten, welche Tätigkeiten die mitbeteiligte Partei in welchem Ausmaß verrichtet hat und wo sie sich dabei befunden hat, sei nicht ersichtlich.

Sofern die Beschwerde behaupte, die mitbeteiligte Partei habe sich durch einen wesentlichen Teil der Arbeitszeit hindurch nicht in der Nähe der Maschinen aufgehalten, sei ihr zu entgegnen, dass sie zum einen selbst unklare Angaben im Verwaltungsverfahren in Bezug auf den Arbeitsbereich der mitbeteiligten Partei gemacht habe und zum anderen die diesbezüglichen Feststellungen der belangten Behörde nicht substantiiert bestreite. Ihren eigenen Angaben nach seien für das Heranschaffen von Papierrollen 1,5 Stunden der Arbeitszeit aufgewendet worden.

Die Beschwerde enthalte allerdings kein konkretes Vorbringen dazu, dass sich das Materiallager in einer anderen Halle als die Druckmaschinen befunden hätte (was von der mitbeteiligten Partei verneint wurde).

Selbst wenn man davon ausgehe, dass laut Angaben der beschwerdeführenden Partei in der Berufung 3,2 Stunden der Arbeitszeit auf die Rüstzeit bei stehender Maschine entfallen, so wäre damit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids aufgezeigt. Die belangte Behörde habe sich, wie der Begründung des angefochtenen Bescheides zu entnehmen sei, auf die Angaben der mitbeteiligten Partei in deren Schreiben von 20. Juni 2012 gestützt, wonach die Arbeit an den Druckmaschinen in Bezug auf Rollenwechsel und Plattenwechsel zwar grundsätzlich an stillstehenden bzw. an langsam laufenden Maschinen möglich sei, sich aber gleichzeitig zwei Maschinen neben einander befunden hätten, sodass, sofern die eine still stehe, die andere Maschine weiter produziere, um keinen Leerlauf in der Produktion zu erzeugen. Dem trete die beschwerdeführende Partei in der Beschwerde nicht mit konkretem Vorbringen entgegen.

Die beschwerdeführende Partei bestreite auch nicht, dass das Staplerfahren oder das Reinigen der Maschinen zum einem im Nahbereich zu den Maschinen, zum anderen auch bei laufenden Maschinen erfolgt sei.

Hinsichtlich der Messberichte rüge die Beschwerde, es seien keine Feststellungen getroffen worden, über welchen Zeitraum, auf welche Weise und unter welchen Voraussetzungen diese Messungen durchgeführt worden seien. Die Messungen ergäben nur eine Momentaufnahme, es hätten vielmehr Messungen zu unterschiedlichen Tageszeiten bzw. für jede Schicht durchgeführt werden müssen, welche dazu geführt hätten, dass das Tagesmittel der Lärmbelastung weit unter 85 dB/A liege. Es gäbe auch keine Angaben zur Maschinenauslastung und zu den Produktionsphasen im Zeitpunkt der Messung.

Festzuhalten sei, dass das NSchG zwar keine ausdrückliche Verpflichtung zur Vornahme von Messungen iSd. Art. VII Abs. 2 Z. 4 NSchG durch den Dienstgeber vorsehe, doch habe dieser eine Meldung gemäß Art. VIII NSchG zu erstatten.

Die vorliegenden Messberichte wurden aufgrund von Vorschriften im Rahmen des Arbeitnehmerschutzes erstellt. Die Heranziehung dieser Messberichte durch die belangte Behörde zur Beurteilung der Lärmexposition Art. VII Abs. 2 Z. 4 NSchG sei vor dem Hintergrund des Falles unbedenklich, weil der Lärmexpositionspegel in dB pro Arbeitstag gemessen wurde.

Gemäß § 65 Abs. 2 ASchG sei, wenn eine Lärmgefährdung der Arbeitnehmer nicht ausgeschlossen werden kann, der Lärm zu messen. Diese Ermittlung und Messung sei in regelmäßigen Zeitabständen sowie bei Änderung der Arbeitsbedingungen zu wiederholen und gemäß Abs. 3 unter der Verantwortung der Arbeitgeber fachkundig zu planen und durchzuführen. Das Messverfahren müsse dabei zu einem für die Exposition der Arbeitnehmer repräsentativen Ergebnis führen. Seit 2006 sind Messungen gemäß § 6 der Verordnung über den Schutz der Arbeitnehmer/innen vor der Gefährdung durch Lärm und Vibration (VOLV), BGBl. II Nr. 22/2006, durchzuführen, die nur von fachkundigen Personen oder Einrichtungen wie zB auch die AUVA durchgeführt werden dürfen. Auch vor 2006 waren Messungen nach dem ASchG, der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung (AAV), BGBl. Nr. 218/1983, sowie der Verordnung über die gesundheitliche Eignung von Arbeitnehmern für bestimmte Tätigkeiten, BGBl. Nr. 39/1974, vorgesehen.

Grundlage für diese Messungen sei auch, wie auch aus den beiden Messberichten vom 1. Oktober 2007 und 30. November 2009 ersichtlich, die ÖAL-Richtlinie Nr. 3, Blatt 2 5. Ausg./Mai 1990 (Schalltechnische Grundlagen für die Beurteilung von Lärm - Lärm am Arbeitsplatz), die schalltechnische Grundlagen für die Beurteilung der Wirkung von Geräuschimmissionen enthält, wenn Geräusche aus dem eigenen Betrieb auf Arbeitnehmer an ihren Arbeitsplätzen einwirken.

Danach sei die tägliche persönliche Lärmexposition eines Arbeitsnehmers zur Beurteilung der Gefahr einer eventuellen Gehörschädigung zu messen. Auch die ÖNORM S 5004 (Messung von Schallimmissionen) enthalte eine Anleitung, wie messtechnisch schalltechnische Kenngrößen von Schallimmissionen wie zB auch Schallimmissionen aus Betriebsstätten zu ermitteln seien. Bei der Ermittlung des täglichen Lärmexpositionspegels des Arbeitnehmers werden sowohl die Lärmpegel (Dauerschallpegel) als auch die Aufenthaltsdauer der Arbeitnehmer in den verschiedenen Bereichen erfasst.

Die beschwerdeführende Partei behaupte nicht, dass die Messungen vorn 1. Oktober 2007 und vom 30. November 2009 nicht nach den gesetzlichen Vorschriften und rechtlichen Rahmenbedingungen durchgeführt worden wären. Sie habe auch nicht vorgebracht, dass sie diese Messberichte in irgendeiner Form in der Vergangenheit bei der AUVA oder dem Arbeitsinspektorat beanstandet hätte. Da die Messungen nur durch fachkundiges Personal, entsprechende Messgeräte und anhand der Richtlinie über Schalltechnische Grundlagen für die Beurteilung von Lärm und einschlägiger ÖNORMEN durchzuführen waren und auch nicht substantiiert bestritten werde, dass dies erfolgt ist, könne dahingestellt bleiben, wo sich zu welcher einzelnen Messungen welches Gerät befunden habe.

Es wäre der beschwerdeführenden Partei im Übrigen freigestanden, durch Beibringung von eigenen oder weiteren Messberichten die von der belangten Behörde festgestellten Messberichte vom 1. Oktober 2007 und 30. November 2009 zu entkräften. Die beschwerdeführende Partei habe dies unterlassen. Ihr Vorbringen zeige daher nicht die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels auf.

Es sei auch nicht ersichtlich, warum nur Messungen hätten verwertet werden dürfen, die zu unterschiedlichen Tageszeiten durchgeführt wurden. Messungen seien in regelmäßigen Abständen durchzuführen, durchschnittlich alle zwei Jahre. Dass solche Messungen immer nur Momentaufnahmen darstellen, sei unvermeidlich und nicht zu beanstanden. Der beschwerdeführenden Partei gelinge es nicht darzutun, warum die von der belangten Behörde verwerteten Messungen aus den Messberichten vom 1. Oktober 2007 und 30. November 2009 nicht repräsentativ gewesen sein sollten.

Sofern die beschwerdeführende Partei fehlende Feststellungen im Zusammenhang mit den von der mitbeteiligten Partei geleisteten Überstunden rüge, sei ihr entgegen zu halten, dass die mitbeteiligte Partei laut den unbestritten Feststellungen auch ohne Überstunden einer Tages-Lärmexposition ausgesetzt war, der zumindest für die (Teil)Zeiträume vom 1. Jänner bis 23. August 1993 und vom 1. Oktober 2007 bis 31. Mai 2010 gemäß Art. VII Abs. 2 Z. 4 NSchG relevant sei.

Nach den bisherigen Darlegungen könne es daher nicht als rechtwidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde davon ausgegangen sei, dass die mitbeteiligte Partei in den (Teil)Zeiträumen vom 1. Jänner bis 23. August 1993 und vom 1. Oktober 2007 bis zum 31. Mai 2010 einer Lärmbelastung ausgesetzt war, derzufolge die von ihr verrichtete Nachtarbeit als Nachtschwerarbeit gemäß Art. VII Abs. 2 Z. 4 NSchG einzustufen war.

Sofern sie den (Teil)Zeitraum vom 24. August 1993 bis 30. September 2007 betrifft, sei die Beschwerde allerdings im Ergebnis begründet.

Die Beschwerde rüge, die belangte Behörde habe bei ihren Feststellungen den Messbericht vom 28. März 2000 außer Acht gelassen und auch in ihrer Begründung nicht dargetan, warum dieser Lärmmessbericht keine Beachtung gefunden habe, obwohl er grundsätzlich geeignet gewesen sei, zur Feststellung der Lärmexposition der mitbeteiligten Partei beizutragen, da laut diesem Messbericht der Tagesmittelwert lediglich 71,4 bis 80,4 dB/A betragen habe.

Der Verwaltungsgerichthof übersiehe nicht, dass die beschwerdeführende Partei nicht substantiiert vorgebracht habe, dass an dem Arbeitsbereich oder an der Maschine, an der die mitbeteiligte Partei beschäftigt war, eine Änderung der Arbeitsbedingungen erfolgt sei, die dazu geführt hätte, dass nach 1993 von einer Tages-Lärmexposition von unter 85 dB/A auszugehen wäre.

Allerdings lag der belangten Behörde unstrittig der Messbericht der AUVA vom 28. März 2000 vor, in dem die gemessenen Pegel (teilweise) geringer als in den anderen drei Messberichten angegeben waren und auch ein wesentlich geringerer Tagesmittelwert festgestellt wurde als etwa im Messbericht vom 1. Oktober 2007. Zudem wurde auch für den Bereich, in dem die mitbeteiligte Partei gearbeitet habe, nicht ausdrücklich eine gehörschädigende Lärmexposition festgestellt.

Angesichts dieses ihr vorliegenden, auf den ersten Blick mit den übrigen Messergebnissen nicht übereinstimmenden Beweisergebnisses hätte die belangte Behörde durch Heranziehung eines Sachverständigen abzuklären gehabt, ob und gegebenenfalls weshalb die Lärmpegel im Messbericht vom 28. März 2000 dennoch keinen Widerspruch zu den Ergebnissen der übrigen Messberichte aus den Jahren 1993, 2007 und 2009 enthielten und ob allenfalls ungeachtet des erstgenannten Messberichts davon auszugehen wäre, dass die mitbeteiligte Partei auch in den Jahren 1994 bis 2007 einem Schallpegelwert von 85 db(A) ausgesetzt gewesen sei. Eine solche Abklärung habe die belangte Behörde unterlassen.

Der Sachverhalt bedürfe demnach, soweit er den (Teil)Zeitraum vom 24. August 1993 bis zum 30. September 2007 betreffe, in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung.

Der angefochtene Bescheid war folglich, soweit er Feststellungen für den (Teil)Zeitraum von 24. August 1993 bis 30. September 2007 enthält, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Im Übrigen war die Beschwerde aber gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich mit dem Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 04.05.2012, VA/ED-B-0116/2010 nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.

1. Feststellungen:

Die belangte Behörde hat notwendige Ermittlungen des maßgeblichen Sachverhaltes unterlassen, welches auch durch das VwGH Erkenntnis vom 16.12.2013, Zl. 2012/11/0240-6 festgestellt wurde. Bei der Erlassung des neuen Bescheides sind diese vernachlässigten Punkte bedingungslos zu erheben und dann aufzunehmen. Um eine Wortwiederholung zu vermeiden wird hier auf das Erkenntnis des VwGH sowie deren Festschreibung im Verfahrensgang verwiesen.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundesverfassungsgesetzes (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da im zuständigen Materiengesetz keine gesonderte Regelung über eine Zuständigkeit eines Senates geregelt ist, war hier durch Einzelrichter zu entscheiden.

Gemäß § 17 VwGVG, BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 122/2013 sind, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG insbesondere die Bestimmungen des AVG und jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in jenem Verfahren, das dem Verwaltungsgericht vorangegangen ist, angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (siehe insbesondere

§ 1 BFA-VG, BGBl. I 87/2012 idF BGBl. I 144/2013).

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen (§ 28 Abs. 1 VwGVG). Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss (§ 31 Abs. 1 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

1. Allgemeine Erwägungen

Die maßgeblichen Rechtsvorschriften des NSchG, BGBl. Nr. 354/1981 idF der Novelle BGBl. I Nr. 35/2012, lauten:

"Artikel VII

Nachtarbeit und Nachtschwerarbeit

(1) Nachtarbeit im Sinne dieses Bundesgesetzes leistet ein Arbeitnehmer, der in der Zeit zwischen 22 Uhr und 6 Uhr mindestens sechs Stunden arbeitet, sofern nicht in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt.

(2) Nachtschwerarbeit leistet ein Arbeitnehmer im Sinne des Abs. 1, der unter einer der folgenden Bedingungen arbeitet:

...

4. bei andauernd starkem Lärm, sofern ein Schallpegelwert von 85 dB (A), oder bei nicht andauerndem Lärm, sofern ein wirkungsäquivalenter Pegelwert überschritten wird;

...

(5) Die zuständigen Krankenversicherungsträger haben auf Antrag des Arbeitgebers, des Arbeitnehmers oder des zuständigen Organs der Arbeitnehmerschaft durch Bescheid im Einzelfall die erschwerenden Arbeitsbedingungen im Sinne des Abs. 2, einer Verordnung nach Abs. 3 oder 4 oder eines Kollektivvertrages gemäß Abs. 6 festzustellen. An einem solchen Verfahren hat der Krankenversicherungsträger das zuständige Arbeitsinspektorat (die Berghauptmannschaft) zu beteiligen.

...

Artikel VIII

Meldungen

(1) Die Dienstgeber haben jeden von ihnen beschäftigten Dienstnehmer, der Nachtschwerarbeit im Sinne des Art. VII Abs. 2 oder 4, einer Verordnung nach Art. VII Abs. 3 oder eines Kollektivvertrages gemäß Art. VII Abs. 6 sowie des Art. XI Abs. 6 leistet, gesondert zu melden.

...

Artikel XII

Verfahren

(1) Feststellungsverfahren im Sinne des Art. VII Abs. 5 und Streitigkeiten über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. VII Abs. 2, einer Verordnung nach Art. VII Abs. 3 und 4 oder eines Kollektivvertrages gemäß Art. VII Abs. 6, über den Beginn und das Ende der Nachtschwerarbeit sowie über den Nachtschwerarbeits-Beitrag gelten als Verwaltungssachen im Sinne des § 409 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes.

(2) Die Bestimmungen des Siebenten Teiles des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes über das Verfahren sind auf die Verwaltungssachen im Sinne des Abs. 1 mit der Maßgabe anzuwenden, daß gegen den Bescheid des Versicherungsträgers die Berufung an den Bundesminister für Arbeit und Soziales zusteht. Die Berufung hat keine aufschiebende Wirkung; der Bundesminister für Arbeit und Soziales kann der Berufung auf Antrag aufschiebende Wirkung zuerkennen, wenn durch die vorzeitige Vollstreckung ein nicht wieder gutzumachender Schaden einträte und nicht öffentliche Interessen die sofortige Vollstreckung gebieten. Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist innerhalb der für die Einbringung der Berufung vorgesehenen Frist beim Versicherungsträger zu stellen.

...

Artikel XIV

Inkrafttreten

...

(la) Die Art. VII bis XIII in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 473/1992 treten mit 1. Jänner 1993 in Kraft.

...

§ 65 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG), StF: BGBl. Nr. 450/1994, idF BGBl. I Nr. 50/2012, lautet:

"Lärm

§ 65. (1) Arbeitgeber haben unter Berücksichtigung des Standes der Technik die Arbeitsvorgänge und die Arbeitsplätze entsprechend zu gestalten und alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, damit die Lärmeinwirkung auf das niedrigste in der Praxis vertretbare Niveau gesenkt wird. Unter Berücksichtigung des technischen Fortschrittes und der verfügbaren Maßnahmen ist auf eine Verringerung des Lärms, möglichst direkt an der Entstehungsquelle, hinzuwirken.

(2) Im Rahmen der Ermittlung und Beurteilung der Gefahren ist auch zu ermitteln, ob die Arbeitnehmer einer Lärmgefährdung ausgesetzt sein könnten. Wenn eine solche Gefährdung nicht ausgeschlossen werden kann, ist der Lärm zu messen. Bei der Messung ist gegebenenfalls auch Impulslärm zu berücksichtigen. Diese Ermittlung und Messung ist in regelmäßigen Zeitabständen sowie bei Änderung der Arbeitsbedingungen zu wiederholen.

(3) Die Ermittlung und Messung ist unter der Verantwortung der Arbeitgeber fachkundig zu planen und durchzuführen. Das Meßverfahren muß zu einem für die Exposition der Arbeitnehmer repräsentativen Ergebnis führen.

(4) Je nach Ausmaß der Lärmeinwirkung sind die erforderlichen Maßnahmen zur Verringerung und Beseitigung der Gefahren zu treffen.

Zu diesen Maßnahmen zählen insbesondere:

1. Die Arbeitnehmer sind über die möglichen Gefahren der Lärmeinwirkung und die zur Verringerung dieser Gefahren getroffenen Maßnahmen zu informieren und zu unterweisen.

2. Den Arbeitnehmern sind geeignete Gehörschutzmittel zur Verfügung zu stellen.

3. Die Arbeitnehmer haben die Gehörschutzmittel zu benutzen.

4. Die Lärmbereiche sind zu kennzeichnen und abzugrenzen. Der Zugang zu diesen Bereichen ist zu beschränken.

5. Die Gründe für die Lärmeinwirkung sind zu ermitteln. Es ist ein Programm technischer Maßnahmen und Maßnahmen der Arbeitsgestaltung zur Herabsetzung der Lärmeinwirkung festzulegen und durchzuführen.

6. Es ist ein Verzeichnis jener Arbeitnehmer zu führen, die der Lärmeinwirkung ausgesetzt sind. Dieses Verzeichnis ist stets auf dem aktuellen Stand zu halten und jedenfalls bis zum Ende der Exposition aufzubewahren. Nach Ende der Exposition ist es dem zuständigen Träger der Unfallversicherung zu übermitteln. Arbeitgeber müssen jedem

Arbeitnehmer zu den ihn persönlich betreffenden Angaben des Verzeichnisses Zugang gewähren."

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 hat, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg. cit nicht vorliegen, das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013),

§ 28 VwGVG, Anm. 11.).

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine

kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.

Das Bundesverwaltungsgericht sieht keinen Grund zur Annahme, dass sich die dargestellte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht auf die mit Inkrafttreten der B-VG-Novelle BGBl. I 51/2012 sowie des BVwGG geänderte neue Rechtslage übertragen ließe. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund der Funktion der mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 etablierten Verwaltungsgerichte erster Instanz, die nicht an die Stelle der Verwaltungsbehörde treten und deren Aufgaben übernehmen sollen, sondern die Kontrolle der Verwaltung, in Unterordnung unter dem Verwaltungsgerichtshof, sicherzustellen haben. Es liegt daher nicht im Sinne des Gesetzes, dass das Bundesverwaltungsgericht den entscheidungswesentlichen Sachverhalt erstmals ermitteln und beurteilen solle, wodurch es seine umfassende Kontrollbefugnis nicht wahrnehmen könnte. Eine ernsthafte Prüfung des Antrages soll nicht erst beim Bundesverwaltungsgericht beginnen und - bis auf die eingeschränkte Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts - zugleich enden.

2. Zum gegenständlichen Sachverhalt

Zum gegenständlichen Sachverhalt wird auf den Verfahrensgang und das Erkenntnis des VwGH vom 16.12.2013verwiesen, welches als Basis für die Erlassung des neuen Bescheides herangezogen werden muss.

Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. beispielhaft Erk. d. VwGH v. 16.12.2009, GZ. 2007/20/0482; Erk. d. VwGH vom 19.11.2009, 2008/07/0167) auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.